去年三聚氰胺“推倒”三鹿奶粉的時(shí)候,鄧婕、倪萍等代言三鹿奶粉的明星名人們受到的是道德的譴責(zé),照舊可以在家中安坐,網(wǎng)上罵聲一片眼一閉不看倒也罷了,畢竟沒有法律約束力。日前,國家工商總局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》出臺(tái),明確規(guī)定代言食品的明星對(duì)食品質(zhì)量出現(xiàn)的問題承擔(dān)連帶責(zé)任。今后再出現(xiàn)類似事件,恐怕就由不得明星安坐家中了,明星代言食品從此恐怕就要加倍提心吊膽地謹(jǐn)慎了。
以三聚氰胺事件為例,衛(wèi)生部公布的數(shù)據(jù)稱問題奶粉事件中的受害患兒達(dá)到29.4萬,共有6人死亡,5萬余患兒住院治療,造成的損失賠償方案涉及金額在40億元左右。而三鹿實(shí)際上無力承擔(dān)40億賠償方案,去年10月31日財(cái)務(wù)審計(jì)和資產(chǎn)評(píng)估稱,三鹿集團(tuán)資產(chǎn)總額為15.61億元,總負(fù)債17.62 億元,凈資產(chǎn)為－2.01億元。
這就意味著,如果按照新規(guī)定,出現(xiàn)三鹿這樣的食品安全問題,鄧婕、倪萍等數(shù)十明星將被“一鍋端”,要連帶承擔(dān)這40億元的賠償責(zé)任,個(gè)人資產(chǎn)將被清算,這些明星名人或?qū)⑷棵媾R破產(chǎn)。所幸的是,三鹿案發(fā)在前,新管理辦法出臺(tái)在后,由于新辦法不具備過往追溯力,因此此前代言三鹿問題產(chǎn)品的明星躲過了這一“破產(chǎn)劫”。
去年爆發(fā)的“三鹿奶粉事件”引起國人憤怒,該產(chǎn)品旗下鄧婕、花兒樂隊(duì)等多位代言明星遭到網(wǎng)友炮轟。網(wǎng)友們認(rèn)為明星代言“事故產(chǎn)品”的事件屢次發(fā)生,他們不應(yīng)該只知道拿代言費(fèi),更應(yīng)該對(duì)此事件負(fù)責(zé)。
今年,新食品安全法中的配套系列實(shí)施細(xì)則里,“明星或名人代言食品虛假廣告,需承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定正式出臺(tái)。根據(jù)工商局最新發(fā)布的《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》第25條規(guī)定,“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品,使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”
遇到食品安全事故可以只告代言者
有法律專家指出,該法規(guī)的出臺(tái)對(duì)于維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益是一大進(jìn)步。這是我國法律首次明確規(guī)定明星代言廣告應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。“法律作出這樣的規(guī)定,目的是要求明星在做食品廣告時(shí)要有社會(huì)責(zé)任感,要為自己代言的食品質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任,以保障消費(fèi)者的權(quán)益,保障食品安全”。
曾代理過多宗“三聚氰胺事件”的消費(fèi)者維權(quán)案的北京市國綱華辰律師事務(wù)所彭劍律師在接受記者采訪時(shí)說:明星要承擔(dān)責(zé)任的前提是,受害消費(fèi)者須通過訴訟程序,主張代言人承擔(dān)連帶責(zé)任。在新法規(guī)出臺(tái)后,以后食品出現(xiàn)安全問題,就可以將代言該產(chǎn)品的明星一同列為被告,甚至可以只告代言明星進(jìn)行索賠,明星在賠償后可以向食品企業(yè)追討。
另一位曾經(jīng)代理過廣東省衛(wèi)生廳確認(rèn)的首例三鹿奶粉“結(jié)石娃娃”案的律師陳北元與此意見一致,稱明星要負(fù)100%的責(zé)任。陳北元解釋說,根據(jù)新法規(guī)定,受損害的消費(fèi)者在維權(quán)訴訟時(shí)可以選擇直接告該產(chǎn)品代言人,也可以選擇告廠家、銷售商等。以三鹿案為例,消費(fèi)者可以直接告代言三鹿奶粉的代言人,向其索賠；消費(fèi)者也可同時(shí)告三鹿廠家及代言人索要經(jīng)濟(jì)賠償,若三鹿公司沒錢了,明星則要賠付全額。
代言人承擔(dān)的責(zé)任為并行連帶責(zé)任
中國廣告行業(yè)協(xié)會(huì)法律服務(wù)中心主任李方午表示,該法規(guī)所說的連帶責(zé)任,按其理解有兩層意思。一是代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者并行承擔(dān)連帶責(zé)任。這種情況是,兩個(gè)或者兩個(gè)以上當(dāng)事人對(duì)其共同債務(wù)全部承擔(dān)或部分承擔(dān),并能因此引起其內(nèi)部債務(wù)關(guān)系的一種民事責(zé)任。比如有A、B、C、D四個(gè)責(zé)任方,但消費(fèi)者只起訴了A,并對(duì)A提出了100萬元的賠償。若A被判賠償100萬元,A有義務(wù)向消費(fèi)者先支付這100萬元,然后A可再向B、C、D各追償25萬元；若 B、C、D不同意給A,A可向法院另案起訴其它三方。二是,代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者是補(bǔ)充連帶責(zé)任,即代言人不是主要責(zé)任方。李方午解釋,當(dāng)主要責(zé)任人沒有償還能力時(shí),代言人則要負(fù)全部責(zé)任,向受害者賠償全部經(jīng)濟(jì)損失,“如果三鹿企業(yè)要賠償2億,而三鹿又沒有償還能力時(shí),代言人可能就要承擔(dān)2億的賠償款了。”
北京市大成律師事務(wù)所鄭州分所主任李煦燕稱,補(bǔ)充連帶責(zé)任須以連帶責(zé)任中的主債務(wù)人不履行或不能完全履行為前提,只在第二次序上承擔(dān)補(bǔ)充性的連帶責(zé)任,“除非法律有明確的規(guī)定或者當(dāng)事人之間有明確的約定,連帶責(zé)任一般指的是并行的連帶責(zé)任”。因此,《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》中所稱的連帶責(zé)任為并行連帶責(zé)任。
然而在實(shí)際中,廣東省消委會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時(shí)稱,根據(jù)以往的投訴來看,受損害的消費(fèi)者通常第一起訴或者投訴的是廠家和經(jīng)銷商,當(dāng)在起訴廠家獲勝時(shí),有極少數(shù)的消費(fèi)者才會(huì)想到起訴代言人。但法律專家認(rèn)為,明星支付能力比較強(qiáng),新法規(guī)出來后,問題食品的受害者與代言人打官司的情況或會(huì)抬頭。
新法雖有規(guī)定執(zhí)行還有不少問題
此前幾周,演員張國立因代言某營養(yǎng)液被消費(fèi)者狀告涉嫌虛假宣傳,身陷“代言門”。早前,消費(fèi)者王先生表示服用這種營養(yǎng)液后,并未感受到該產(chǎn)品宣傳的富含18種氨基酸的營養(yǎng)功效,并將該產(chǎn)品生產(chǎn)商、銷售商和代言人張國立告上法庭。日前,原告消費(fèi)者王先生在收到國家出具的權(quán)威報(bào)告后已向法院提出撤訴。據(jù)悉撤訴的原因是,在被起訴后企業(yè)隨即把產(chǎn)品送到了國家檢驗(yàn)機(jī)構(gòu),“在2009年8月6日出示的檢測報(bào)告中都表明確含18種氨基酸,屬合格產(chǎn)品”。張國立化險(xiǎn)為夷安全渡過這場代言風(fēng)波。
眾所期待的第一例與代言人官司就這樣不了了之。這也間接證明了與代言人官司并不好打的現(xiàn)實(shí)。多位法律人士和行業(yè)人士都稱,《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》雖然對(duì)廣告代言人的責(zé)任做了非常嚴(yán)格具體的規(guī)定,但這一條文如何執(zhí)行到位仍然令人擔(dān)憂。
陳北元說,條文中明星承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是,“在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品”。但何為虛假廣告?我國《廣告法》中并沒有作出明確界定。這給司法實(shí)踐中對(duì)虛假廣告的認(rèn)定造成了困難。當(dāng)消費(fèi)者提起訴訟要求代言食品廣告的明星承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí),就存在著如何認(rèn)定廣告虛假的問題。
陳北元稱,參照國家工商局在《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》中對(duì)虛假廣告的認(rèn)定,即“關(guān)于虛假廣告,一般應(yīng)從以下兩個(gè)方面認(rèn)定:一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀真實(shí)；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊(cè)商標(biāo)、獲獎(jiǎng)情況以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等)是否屬實(shí)”。省消委會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為,消費(fèi)者要舉證該產(chǎn)品是否有效用、是否達(dá)標(biāo)確實(shí)很難。而這具體到個(gè)案中就很難說了。
行業(yè)影響：新法從根本上改變了行業(yè)生態(tài)
不管承認(rèn)還是不承認(rèn),新法規(guī)的出臺(tái)都會(huì)給一些行業(yè)造成影響。此次國家工商總局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》出臺(tái),也不例外,或多或少給廣告業(yè)、食品業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)帶來了影響。
廣告行業(yè)：明星代言擔(dān)責(zé)重創(chuàng)食品廣告業(yè)
去年爆發(fā)三鹿奶粉事件后,曾代言過該品牌的鄧婕等幾位明星遭到網(wǎng)友炮轟,要求明星退廣告代言費(fèi)。該事件導(dǎo)致不少明星對(duì)代言食品廣告已有不少顧忌。新食品安全法出臺(tái)要求“代言人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定,更是使明星代言食品意愿大減。
日前,全國政協(xié)委員、知名主持人倪萍就公開表示,自己堅(jiān)決不做食品代言人。因?yàn)槭称飞a(chǎn)涉及的環(huán)節(jié)太多,任何一個(gè)環(huán)節(jié)有所不慎都有可能引發(fā)問題。作為食品行業(yè)的一個(gè)外行,她無法對(duì)食品生產(chǎn)的每一個(gè)環(huán)節(jié)都做到了解。為了避免誤導(dǎo)消費(fèi)者,她不接食品廣告。
“有些企業(yè)向我反映,不少明星已明確拒絕代言食品了。”中國廣告行業(yè)協(xié)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人李方午擔(dān)心,如果長期這樣下去,國內(nèi)的食品企業(yè)可能將轉(zhuǎn)向聘請(qǐng)外籍明星或名人代言。長期來看,或許食品的廣告將會(huì)以一種全新的方式呈現(xiàn),明星名人代言的現(xiàn)象將會(huì)越來越少。
食品行業(yè)：新法規(guī)或?qū)⒏淖兪称窢I銷方式
新法規(guī)對(duì)食品的營銷造成重大沖擊,一位長期做食品營銷的資深人士稱,對(duì)新規(guī)定眼見得到的是“立刻拉升了明星名人對(duì)食品行業(yè)的代言費(fèi)用”,現(xiàn)在的問題是,“即使費(fèi)用提高,一些明星也不愿意冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。”
名人代言食品廣告,一直占食品廣告的大頭,從可口可樂到百事,體育明星代言的片子一個(gè)接一個(gè),而且效果不錯(cuò),這也是食品營銷行業(yè)的一個(gè)特點(diǎn),現(xiàn)在名人不好用了,怎么辦?在一家廣告公司做創(chuàng)意總監(jiān)的張先生稱:“自己開始考慮多利用不知名的人來傳達(dá)食品行業(yè)的營銷創(chuàng)意”,盡管不能避免連帶責(zé)任的壓力,但不是名人相對(duì)要好做一點(diǎn),而且成本也好控制。
保險(xiǎn)行業(yè)：或?yàn)楸ｋU(xiǎn)提供全新市場商機(jī)
明星代言食品的風(fēng)險(xiǎn)有沒有解決的最好方案?目前似乎還看不到什么合理的方式。不過北京市國綱華辰律師事務(wù)所彭劍律師建議卻為明星代言食品等提供了一個(gè)全新思路。彭劍稱,商業(yè)保險(xiǎn)公司可推出一種“代言責(zé)任險(xiǎn)”消化和轉(zhuǎn)移代言風(fēng)險(xiǎn),一旦代言人所代言產(chǎn)品有問題,由保險(xiǎn)公司來承擔(dān),“這樣代言人風(fēng)險(xiǎn)就可以巧妙化解。”
不過本報(bào)記者致電幾大保險(xiǎn)公司,均被告知暫時(shí)還沒有根據(jù)此項(xiàng)需求制定相應(yīng)的商業(yè)保單。
商業(yè)保險(xiǎn)或?yàn)槊�、食品企業(yè)的為難提供了一條中間的解決思路,而新法規(guī)或許也為保險(xiǎn)造就了一個(gè)全新的市場商機(jī)。在記者的采訪過程中,有名人稱, 如果有這樣的保單,對(duì)于一些大的信譽(yù)良好的食品企業(yè)的廣告自己還是會(huì)考慮,也有負(fù)責(zé)食品營銷的廣告公司對(duì)記者稱,如果有這樣的商業(yè)保險(xiǎn)的話,公司愿意在替名人支付保單的基礎(chǔ)上,請(qǐng)名人代言廣告,商討代言價(jià)格。（張波 歐志葵）
觀點(diǎn)撞擊：虛假廣告侵權(quán)擔(dān)責(zé)還需繼續(xù)深入
對(duì)于名人代言虛假廣告的問題,國家工商總局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》的表述只有聊聊數(shù)語,但從原則的規(guī)定到實(shí)際層面上還需要漫長的路要走,法律專家和消費(fèi)者權(quán)益機(jī)構(gòu)對(duì)此提出了很多建議。
建議出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋
新法對(duì)代言承擔(dān)連帶責(zé)任的地方還有許多細(xì)節(jié)需要明晰,有一些法律專家認(rèn)為,明星應(yīng)有一個(gè)謹(jǐn)慎注意的義務(wù),由故意或者過失沒有盡到審查代言產(chǎn)品的義務(wù),致使所代言產(chǎn)品對(duì)他人造成重大損失的,應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。“但注意義務(wù)到底有多大?明星盡到了注意義務(wù)是否仍需承擔(dān)責(zé)任?甚至以什么范圍來承擔(dān)連帶責(zé)任,個(gè)人全部資產(chǎn)還是個(gè)人代言所得……等問題目前法律還缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。因此,需要由最高人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定制定相應(yīng)的司法解釋,以統(tǒng)一司法適用的標(biāo)準(zhǔn)”。
有律師認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)細(xì)化代言人的連帶責(zé)任,繼續(xù)強(qiáng)化生產(chǎn)經(jīng)營者、監(jiān)管部門的責(zé)任；同時(shí)要明晰舉證責(zé)任分配問題,實(shí)行舉證責(zé)任倒置,由生產(chǎn)經(jīng)營者、代言人、廣告經(jīng)營者來證明自己已經(jīng)盡到了合理、審慎的注意義務(wù),減輕消費(fèi)者的舉證責(zé)任,使消費(fèi)者的維權(quán)道路走得更為順暢。
其他領(lǐng)域代言也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任
目前新法規(guī)規(guī)定的“連帶責(zé)任”是代言人,然而媒體、廣告公司等也有參與到虛假廣告的行動(dòng)中,是否它們也將被列入“連帶責(zé)任”的承擔(dān)者?據(jù)悉,目前《廣告法》正在修訂,有消息人士透露,媒體、廣告公司也將有可能被列入承擔(dān)“連帶責(zé)任”方。
而其他方面的代言虛假廣告的事例也不在少數(shù)。藥品、醫(yī)療器械等虛假廣告現(xiàn)象繁多,相聲演員郭德綱代言“藏秘排油茶”涉嫌虛假宣傳,相聲表演藝術(shù)家笑林代言的“玖玖理療褲”等都面臨同一問題。北京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)因此建議,明星代言廣告承擔(dān)責(zé)任不應(yīng)僅限于食品廣告,凡是代言廣告向社會(huì)推薦產(chǎn)品的明星都應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。該協(xié)會(huì)建議在討論修改《廣告法》時(shí)加入代言擔(dān)責(zé)條款。7月中旬,北京市消協(xié)等單位還為此專門舉辦了“廣告代言法律責(zé)任”的理論研討會(huì), 虛假廣告侵權(quán),面臨著全方位的圍剿。
記者觀察：名人早該為自己的行為買單
《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》第25條非常之短,只有54個(gè)字,但其意義卻非同一般,這是國內(nèi)法律法規(guī)中第一次以法律文本的形式將個(gè)人在食品虛假廣告中的責(zé)任進(jìn)行了明確認(rèn)定。盡管我們還不能說看到了消費(fèi)者因虛假廣告受損的解決之道,但畢竟“承擔(dān)連帶責(zé)任”的表述給解決這一問題帶去了希望的亮光。
此前,如何甄別虛假廣告一直困擾著普通人,明星一張誠實(shí)而可愛的面孔很容易給無數(shù)人帶去信任。在三鹿奶粉的事件中,有些小孩子的父母在小孩子人生的最后一刻,也沒懷疑到奶粉質(zhì)量的問題,還殷殷地給孩子喂下奪命的最后一勺毒奶粉。其情之慘,全拜明星廣告營造的信任所賜。
明星早就應(yīng)該為自己的行為買單,既然代言食品就應(yīng)該為食品質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)槊餍谴猿鲑u給消費(fèi)者的是對(duì)明星的信任而產(chǎn)生的對(duì)其推薦食品質(zhì)量的信任,而食品質(zhì)量又是關(guān)系到很多人健康的大事情。在這個(gè)層面上,筆者覺得以代言明星的全部個(gè)人財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)連帶責(zé)任,才能形成政策威懾力。
想想哪些被三鹿毒奶粉傷害的幼小靈魂,這不為過,亦是為后戒。我們一起期待更詳細(xì)的司法解釋出臺(tái)。（記者歐志葵 張波）