明星代言商業(yè)廣告必須守法
2022-05-28 光明日?qǐng)?bào) 點(diǎn)擊：次
商業(yè)信息的真實(shí)、準(zhǔn)確流通，不僅是消費(fèi)者作出理性決策的重要依據(jù)，而且是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行的必要條件。而虛假違法廣告將擾亂這一良好“秩序”，成為不良商家謀取非法利益的手段。為虛假廣告提供代言的明星雖非始作俑者，但借助其名人效應(yīng)，虛假廣告的社會(huì)危害將被進(jìn)一步放大，并以推波助瀾的方式誤導(dǎo)消費(fèi)決策、擾亂優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制。近期，演員景甜因廣告代言違法行為被市場(chǎng)監(jiān)管部門行政處罰，涉案廣告主也被另案處理。景甜需要面對(duì)的，除了高額的行政罰款外，還有《廣告法》規(guī)定的三年內(nèi)不得從事廣告代言的從業(yè)限制，其明星光環(huán)與社會(huì)形象也將因此蒙塵。這一典型個(gè)案表明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，明星代言有清晰的法律邊界，越界就要承受法律后果。
要求明星對(duì)虛假或違法代言承擔(dān)法律責(zé)任，這是社會(huì)公眾對(duì)我國《廣告法》修訂和實(shí)施的重要期待之一。這一期待是如此強(qiáng)烈，以至于在2015年修訂《廣告法》之前的歷屆“兩會(huì)”上，常常能看到一些政協(xié)委員和人大代表建議將明星代言納入法律規(guī)制框架。立法者2015年修訂《廣告法》時(shí)不負(fù)眾望，將廣告代言納入《廣告法》的規(guī)制范圍，并通過廣告主體制度、廣告內(nèi)容準(zhǔn)則、行為規(guī)范和法律責(zé)任約束，對(duì)廣告代言人及其代言行為進(jìn)行全面規(guī)制。
“影響力越大，避免誤導(dǎo)他人的注意義務(wù)也越高”，這是法律上的一條基本原理。在廣告代言過程中，明星以收取高額報(bào)酬為對(duì)價(jià)，利用其社會(huì)影響力向公眾推薦商品，以擴(kuò)大商品的知名度和商品經(jīng)營者的交易機(jī)會(huì)。若推薦內(nèi)容不實(shí)，則可能誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，廣告代言人將因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在法律上，明星一旦承諾為某個(gè)商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務(wù)和責(zé)任�！稄V告法》上的“廣告代言人”不僅要像一般消費(fèi)者那樣對(duì)廣告中陳述的內(nèi)容有常識(shí)性的了解，而且還要履行廣告代言人的特殊注意義務(wù)，對(duì)所代言的商品進(jìn)行充分使用，以必要的途徑對(duì)商品及其生產(chǎn)者進(jìn)行查驗(yàn)，確保代言內(nèi)容真實(shí)，并與自身的消費(fèi)體驗(yàn)相吻合。
基于以上原理，《廣告法》為廣告代言人設(shè)置了一系列行為規(guī)范，違反者將受到行政處罰。例如《廣告法》第三十八條第一款規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。”這涉及廣告代言人的三項(xiàng)法定義務(wù)：
第一，真實(shí)代言義務(wù)。真實(shí)是廣告的生命線，也是廣告代言人的“避風(fēng)港”。代言人在代言廣告之前和代言的整個(gè)過程中，均負(fù)有謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。代言人須根據(jù)所代言的商品或服務(wù)的具體情況，以類似“善良管理人”的合理謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，采取必要的手段查驗(yàn)所代言商品或服務(wù)的實(shí)際情況，確保推薦內(nèi)容真實(shí)。當(dāng)廣告涉及商品的特定功能、使用效果或因人而異的情況時(shí)，尤其需要提高謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，避免因推薦內(nèi)容不實(shí)或表達(dá)方式不當(dāng)而誤導(dǎo)消費(fèi)者。若代言人違反合理謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，將被認(rèn)定為《廣告法》第六十一條中的“明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明。”
第二，未使用不得代言之義務(wù)。廣告代言人在對(duì)商品或服務(wù)作推薦或證明之前，必須實(shí)際“使用過”所代言的商品或服務(wù)。購買后束之高閣或違背商品本身用途的使用均非《廣告法》意義上的“使用過”。這里的“使用”應(yīng)以常規(guī)消費(fèi)者的態(tài)度和方式對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行合目的性使用。若明星代言的內(nèi)容涉及商品或服務(wù)的特定功能、用途和效果，必要時(shí)還應(yīng)持續(xù)性使用，確保所推薦或證明的商品特性與代言人自身的消費(fèi)體驗(yàn)相吻合，不可脫離消費(fèi)體驗(yàn)進(jìn)行隨意推薦。換言之，廣告代言人必須是所代言商品或服務(wù)的實(shí)際消費(fèi)者。這是真實(shí)代言義務(wù)的衍生規(guī)則，唯有保持合目的性、持續(xù)性使用，才能確保所推薦或證明的內(nèi)容真實(shí)可靠。
第三，負(fù)面清單領(lǐng)域的禁止代言義務(wù)�！稄V告法》的內(nèi)容準(zhǔn)則還規(guī)定了多項(xiàng)特殊領(lǐng)域的禁止代言義務(wù)，主要包括三類：（1）禁止作廣告或禁止在大眾媒體作廣告的特殊商品或服務(wù)，自然也不能作相應(yīng)的廣告代言。如麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學(xué)品以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法等不得作廣告和廣告代言，煙草不得在大眾媒體作廣告和廣告代言。（2）可以作廣告但不得進(jìn)行廣告代言的商品或服務(wù)，如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品。此類商品或服務(wù)之所以禁止代言，主要是因?yàn)槠涫褂眯Ч蛉硕�，且受到眾多外在因素的影響，這樣的代言容易誤導(dǎo)公眾。（3）不得以特定身份或名義作代言的商品或服務(wù)，如農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑、教育、培訓(xùn)、招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或服務(wù)、農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告。這里所禁止的主要是利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)人士、受益者的名義或形象作代言，因?yàn)檫@些機(jī)構(gòu)相對(duì)中立，不宜被商業(yè)利益所俘獲，且公眾對(duì)其信賴度也更高，稍有不慎便容易引起誤導(dǎo)。此外，其他法律、行政法規(guī)有關(guān)商業(yè)宣傳和廣告代言的管制規(guī)范，廣告代言人也必須一體遵守。比如，依據(jù)食品安全有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，普通食品不能進(jìn)行治療、保健功能的宣稱。如果明星在廣告代言中以自身名義、形象對(duì)普通食品進(jìn)行了治療、保健方面的推薦、證明，則構(gòu)成違法。若違反行政管制規(guī)范，將產(chǎn)生行政處罰的法律效果。
處罰不是目的。在高額報(bào)酬的利誘之下，若要有效解決明星代言廣告過程中的種種亂象，歸根結(jié)底需要明星個(gè)人及其團(tuán)隊(duì)恪守信用、提升法律素養(yǎng)、保持合理謹(jǐn)慎，始終在法律邊界之內(nèi)安排自身的廣告代言活動(dòng)，從源頭上做到知法、守法，共同營造規(guī)范有序的廣告市場(chǎng)。
作者：宋亞輝， 系南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師教育部青年長(zhǎng)江學(xué)者（2020）
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