2018年底，原觸手主播“圣光”跳槽至廣州虎牙信息科技有限公司（下稱“虎牙”），觸手母公司杭州開迅科技有限公司（下稱“開迅”）隨即起訴索賠1319.5萬元。

12月2日，南都記者從被上訴人虎牙公司的委托訴訟代理人、浙江墾丁律師事務(wù)所律師王瓊飛處了解到，浙江省高級(jí)人民法院近期作出二審判決，維持原判，駁回上訴請(qǐng)求。一審和二審法院均認(rèn)為虎牙和主播圣光不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

南都記者注意到，此前，跳槽主播及直播平臺(tái)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的問題被各方爭論已久。對(duì)此，廣東曾發(fā)布相關(guān)審判指引，明確“游戲主播以自身知識(shí)和技能優(yōu)勢(shì)為其他平臺(tái)獲取市場競爭優(yōu)勢(shì)，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。

一審：游戲解說主播“圣光”為45萬首付款離開觸手，出走虎牙

2020年4月16日，杭州市中級(jí)人民法院宣判觸手直播母公司開迅公司訴跳槽主播李勇及其接收方虎牙公司不正當(dāng)競爭一案，一審判決李某、虎牙公司行為均不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，駁回了觸手直播要求兩被告賠償1320萬及其他訴訟請(qǐng)求。

一審判決書顯示，2015年7月，年僅15歲的“圣光”（真名李某）注冊(cè)成為開迅運(yùn)營的在線游戲解說平臺(tái)觸手的用戶，并在一個(gè)月后和開迅指定的經(jīng)紀(jì)公司——杭州蕭山藍(lán)博人力資源有限公司（下稱“藍(lán)博公司”）簽訂《游戲解說特別委托協(xié)議》。

協(xié)議約定，藍(lán)博公司委托“圣光”在觸手進(jìn)行游戲解說，協(xié)議期限三年。剛開始約定的合作酬金為每月1500元，并要求他不得在其他平臺(tái)進(jìn)行游戲直播。

這份協(xié)議簽訂不足兩年后，2017年6月，“圣光”又與開迅指定的另一家經(jīng)紀(jì)公司——杭州視琰文化傳媒有限公司（下稱視琰公司）簽訂《主播獨(dú)家合作協(xié)議》,約定對(duì)他進(jìn)行包裝推廣，只在觸手平臺(tái)進(jìn)行游戲直播，并將其獨(dú)家經(jīng)紀(jì)代理權(quán)全權(quán)授予視琰公司，協(xié)議期限三年。此時(shí)，每月基本合作費(fèi)用依舊為1500元，但還承諾排名獎(jiǎng)勵(lì)、用戶打賞等平臺(tái)獎(jiǎng)勵(lì)。

2018年1月，李某的合作費(fèi)用得到了大幅增加。李某和視琰公司又簽訂了一份《主播獨(dú)家合作協(xié)議》，協(xié)議期限還是為3年，只是每月基本合作費(fèi)用由1500元漲至25000元。

與此同時(shí)，2018年1月，開迅與上海伊恬文化傳播中心（下稱“伊恬中心”）簽訂《合作框架協(xié)議》，伊恬中心因此成為開迅指定的又一家經(jīng)紀(jì)公司。

可惜的是，不到一年，“圣光”在未解約的情況下，又與虎牙簽訂了合同、收取了首付款45萬元，并在2018年9月1日，使用昵稱“觸手圣光轉(zhuǎn)虎牙”在虎牙進(jìn)行直播首秀，且未告知開迅。于是，開迅接到伊恬中心通知后，對(duì)其賬號(hào)進(jìn)行了臨時(shí)封禁。

杭州中院指出，虎牙在主播負(fù)有約定競業(yè)限制義務(wù)且尚未解約的情況下即與之簽約，未盡到合理審慎的注意義務(wù)，且會(huì)助長不守誠信的行為，具有過錯(cuò)。但《反不正當(dāng)競爭法》中誠實(shí)信用原則的核心內(nèi)容是商業(yè)道德。涉案網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)屬于新興市場領(lǐng)域，對(duì)于各種商業(yè)規(guī)則仍在探索中，商業(yè)道德在相關(guān)市場共同體中尚未形成共識(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場經(jīng)營者的行為方式、行為目的、行為后果等案件具體情形分析判定。

最終，杭州中院認(rèn)為該案不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

終審：維持原判，虎牙爭奪觸手主播不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

王瓊飛律師向南都記者提供的二審判決書顯示，上訴人開迅公司因與被上訴人主播李某、虎牙公司不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服浙江省杭州市中級(jí)人員法院（2019）浙01初1152號(hào)民事判決，向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴。

該案上訴人開迅公司稱虎牙公司允許、放任、有意使用開迅公司培育的主播，并利用主播與用戶的粘性，采取昵稱、頭像等影響力因素，與主播李勇共同實(shí)施的竊取開迅公司用戶及流量的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

被上訴人李某答辯稱若主播跳槽會(huì)導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，就會(huì)使主播難以享有市場應(yīng)有的地位和價(jià)值，限制了主播的人身和擇業(yè)自由，侵害其基本人權(quán)。另外，昵稱、頭像都屬于李某人身權(quán)的范圍，其中昵稱系藝名，屬于姓名權(quán)范疇，而頭像則是李勇通過自身照片制作而成，屬于其肖像權(quán)。

被上訴人虎牙公司答辯稱爭奪人才是行業(yè)競爭的正常手段，虎牙公司接納李某作為平臺(tái)主播是正常的市場行為，并且開迅公司可以通過合同獲得救濟(jì)。昵稱和頭像由李某創(chuàng)作，屬于其個(gè)人信息，具有強(qiáng)烈的人格屬性，與李某密不可分，經(jīng)紀(jì)公司無權(quán)通過格式條款的方式強(qiáng)行將之約定為其或第三人所有。

法院認(rèn)為，在當(dāng)事人能夠通過合同方式得到有效救濟(jì)的情況下，反不正當(dāng)競爭法的適用更應(yīng)秉持審慎、謙抑的原則，而不應(yīng)隨意干預(yù)當(dāng)事人的行為自由�；⒀拦�司作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)人，基于自身商業(yè)利益判斷，選擇與可以為其帶來商業(yè)機(jī)會(huì)和競爭優(yōu)勢(shì)的跳槽主播合作，拓展頭部主播陣容，從而提升平臺(tái)競爭力，這符合通常的商業(yè)倫理，不具有不正當(dāng)競爭的目的。高薪是爭奪人才的常見市場競爭方式，也在一定程度上體現(xiàn)了人才的價(jià)值，李某亦認(rèn)可系出于自身發(fā)展考慮進(jìn)行直播平臺(tái)的轉(zhuǎn)換，李某為追求自身利益最大化而違約，并不等同于其行為存在反不正當(dāng)競爭法意義上的不正當(dāng)性。

同時(shí)，法院認(rèn)為昵稱、頭像具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，其雖然明顯包含有商業(yè)利益，但亦與主播的人身利益緊密關(guān)聯(lián)。李某離開開迅公司旗下的觸手平臺(tái)后仍繼續(xù)使用原昵稱和頭像，在人身指向上并無偏差，不存在導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的情況。

2020年11月27日，浙江省高級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。該判決為終審判決。

據(jù)王瓊飛稱，該案是首例認(rèn)定主播跳槽行為主播方、平臺(tái)方均不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的案件。

背后：游戲主播跳槽是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭爭論已久，廣東曾發(fā)布網(wǎng)游審判指引

隨著直播行業(yè)的火熱發(fā)展，由主播跳槽引發(fā)的法律糾紛也頻頻發(fā)生。南都記者梳理發(fā)現(xiàn)，目前的司法實(shí)踐中，涉及網(wǎng)絡(luò)主播跳槽主要涉及兩種類型的訴訟，一類是以簽約平臺(tái)起訴主播合同違約之訴，二類是以簽約平臺(tái)同時(shí)起訴跳槽主播和新簽約平臺(tái)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

此前，斗魚直播與全民TV、主播朱某的侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審法院、二審法院均判決全民TV運(yùn)營方構(gòu)成不正當(dāng)競爭，理由為全民TV經(jīng)營方明知朱某系斗魚直播平臺(tái)簽約主播而擅自使用他人培養(yǎng)并獨(dú)家簽約的知名主播資源。

在該案判決中，武漢市中級(jí)人民法院指出，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭，實(shí)際上就是平臺(tái)主播資源的競爭。法院認(rèn)為，對(duì)平臺(tái)惡意挖角明星主播能否適用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的問題，應(yīng)深入分析網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競爭特點(diǎn)，以流量為核心，認(rèn)定使用他人簽約主播，實(shí)質(zhì)上就是直接攫取他人競爭果實(shí)——不僅僅是平臺(tái)花費(fèi)大量人財(cái)物所培養(yǎng)的優(yōu)質(zhì)主播資源，也包括了平臺(tái)通過激烈競爭和長期經(jīng)營所積累的觀眾及流量。同時(shí)，還應(yīng)結(jié)合分析涉案行為對(duì)行業(yè)、競爭秩序、競爭者以及消費(fèi)者的影響。

作為網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)大省，2020年4月13日，廣東省高級(jí)人民法院發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引(試行)》（粵高法發(fā)〔2020〕3號(hào)）。

其中關(guān)于游戲主播違約跳槽行為的審查的規(guī)定明確提到：“原告主張被告通過不正當(dāng)手段引誘游戲主播違約跳槽，不當(dāng)搶奪相關(guān)市場和利益，違反反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的，應(yīng)審查相關(guān)行為是否違背了商業(yè)道德，是否具備不正當(dāng)性與可責(zé)性。游戲主播以自身知識(shí)和技能優(yōu)勢(shì)為其他平臺(tái)獲取市場競爭優(yōu)勢(shì)，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關(guān)獨(dú)家、排他直播協(xié)議的，依照協(xié)議約定承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。”