《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》在虛假宣傳方面一直存在競合，是基層工商和市場監(jiān)管部門在執(zhí)法實踐中經(jīng)常遇到且非常關(guān)注的熱點問題。11月4日，十二屆全國人大常委會第三十次會議閉幕后，在全國人大常委會辦公廳召開的新聞發(fā)布會上，本報記者的提問便與此有關(guān)。新《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》在虛假宣傳方面如何銜接?執(zhí)法機關(guān)在具體執(zhí)法中應(yīng)如何理解適用?本文作者結(jié)合多年基層工商工作實踐進行思考并提出自己的觀點，特此刊登，敬請關(guān)注。

　　新《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”

　　一、商業(yè)宣傳與商業(yè)廣告的關(guān)系

　　1993年《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”此條所禁止的引人誤解的虛假宣傳，包括利用廣告或者其他方法對商品所作的引人誤解的虛假宣傳，即《反不正當(dāng)競爭法》禁止的虛假宣傳包括虛假廣告。這一規(guī)定在實踐中給基層執(zhí)法人員帶來不少困擾。新《反不正當(dāng)競爭法》第八條將相關(guān)表述修改為“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。從新《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定看，“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”顯然仍然包括虛假廣告，只不過構(gòu)成虛假廣告的，適用《廣告法》第五十五條處罰，而不適用新《反不正當(dāng)競爭法》第二十條。執(zhí)法實務(wù)中一直存在的《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》之間的法律競合問題，就此有了定論。

　　如前所述，新《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的“商業(yè)宣傳”也包括商業(yè)廣告。那么，哪些商業(yè)宣傳構(gòu)成商業(yè)廣告呢?筆者認(rèn)為，所有的商業(yè)宣傳(包括商業(yè)廣告)，都是經(jīng)營者通過一定媒介和形式，直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的促銷行為，但是，商業(yè)廣告應(yīng)當(dāng)具備“廣而告之”的特征，以相關(guān)公眾或人員為受眾。一般情況下，受眾對商業(yè)廣告“廣而告之”的意圖會有所感知，但此類感知并不絕對，如以新聞報道形式變相發(fā)布的廣告、影視劇植入廣告，相關(guān)受眾對其“廣而告之”意圖的感知就不一定很明顯�？傊�，商業(yè)廣告的范圍很廣，形式也非常多。不構(gòu)成商業(yè)廣告的商業(yè)宣傳，則明顯不具備“廣而告之”特征，受眾一般也不將這些行為作為廣告認(rèn)知，例如找“托兒”進行銷售誘導(dǎo)，交易現(xiàn)場的演示或說明，電商通過請人“刷單”而獲得交易平臺系統(tǒng)給予的高星級評定等。

　　值得注意的是，新《反不正當(dāng)競爭法》不僅將“銷售狀況、用戶評價”列為虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳內(nèi)容，而且明確禁止經(jīng)營者“通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”的行為，并對其設(shè)定與虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳相同的行政處罰責(zé)任。新法施行后，對于“做托”“刷單”的經(jīng)營者，執(zhí)法部門也能依法查處，以維護公平競爭的市場秩序和消費者的合法權(quán)益。

　　二、虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳之界定標(biāo)準(zhǔn)

　　新《反不正當(dāng)競爭法》第八條有關(guān)“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”之表述，與《廣告法》第四條第一款、第二十八條第一款有關(guān)“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告”之表述，其內(nèi)涵高度一致。

　　因此，筆者認(rèn)為，《廣告法》第二十八條第二款列舉的虛假廣告情形，應(yīng)當(dāng)可以用來界定新《反不正當(dāng)競爭法》禁止的“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”，具體包括以下幾方面。

　　1.足以欺騙、誤導(dǎo)消費者，并對交易決策有實質(zhì)性影響，是界定之關(guān)鍵。當(dāng)然，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第二款及第三款，仍可用以界定虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。即：以明顯的夸張方式宣傳商品或者服務(wù)，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的商業(yè)宣傳。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認(rèn)定。

　　2.宣傳內(nèi)容指商品或服務(wù)相關(guān)信息，包括商品或服務(wù)的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、有效期限、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽、生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者的身份及商譽、相關(guān)允諾等，只要是可能對交易決策產(chǎn)生實質(zhì)性影響的信息，都應(yīng)包括在內(nèi)。

　　3.欺騙、誤導(dǎo)的方式，包括宣傳的商品或者服務(wù)不存在，宣傳的信息與實際情況不相符，使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料，虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果，以及其他欺騙、誤導(dǎo)方式(如作片面的宣傳或者對比)。

　　三、虛假廣告的法定最低罰款額之理解

　　新《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第一款對“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”行為，設(shè)定的法定最低罰款額為二十萬元，具體的法定罰款裁量幅度也與《廣告法》第五十五條規(guī)定的定額罰款裁量幅度高度一致。同時，新《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第二款明確規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。”據(jù)此能夠倒推出全國人大常委會認(rèn)為，《廣告法》第五十五條對虛假廣告設(shè)定的“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”之處罰，其實就是將二十萬元作為虛假廣告的法定最低罰款額。也可以說，廣告費用能夠計算但低于二十萬元的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《廣告法》所稱的“廣告費用明顯偏低”。

　　四、在商品及其包裝上虛假表示之處理

　　1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第(四)項將“在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”，與該法條第(一)項至第(三)項的仿冒商業(yè)標(biāo)識行為，一并作為“采取不正當(dāng)手段從事市場交易”類的不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制。其實，在商品上作引人誤解的虛假表示所導(dǎo)致誤導(dǎo)的內(nèi)容，更應(yīng)歸于虛假或者引人誤解的宣傳類不正當(dāng)競爭行為，與仿冒商業(yè)標(biāo)識所導(dǎo)致的商品混淆、來源混淆、關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆具有明顯差異。

　　新《反不正當(dāng)競爭法》第六條刪除1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條有關(guān)在商品上作引人誤解的虛假表示的第(四)項內(nèi)容后，成為單純規(guī)制“仿冒商業(yè)標(biāo)識混淆行為”的法條。那么，對在商品上作引人誤解的虛假表示行為，能否適用新《反不正當(dāng)競爭法》呢?

　　其實，工商總局2016年2月向國務(wù)院法制辦提交的《〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)〉起草說明》，曾特別指出：“刪除現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第五條第(四)項有關(guān)‘在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示’的規(guī)定，對此種行為可以適用修訂草案送審稿有關(guān)引人誤解的宣傳等規(guī)定進行查處。”據(jù)此可知，修訂草案起草者及立法者認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第八條、第二十條禁止的“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”，包括“在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作虛假或者引人誤解的虛假表示”。