4月上旬，商務(wù)部即將對(duì)廣受業(yè)界關(guān)注的“微軟并購諾基亞”商業(yè)案例進(jìn)行審核裁定，這一事件引發(fā)了業(yè)界的關(guān)注。
3月27日，由《北大商業(yè)評(píng)論》雜志社發(fā)起的，題為“智能手機(jī)時(shí)代的并購與壟斷”的專項(xiàng)研討會(huì)上，來自商務(wù)部等相關(guān)部門的政府智囊、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和反壟斷學(xué)者等對(duì)此進(jìn)行了探討。
此并購案例因?yàn)樯婕暗娇鐕①彴咐�，而且與國內(nèi)通信業(yè)息息相關(guān)，這將對(duì)行業(yè)格局帶來什么樣的影響?跨國大企業(yè)發(fā)起專利壟斷戰(zhàn)爭的例子屢見不鮮，此項(xiàng)并購結(jié)果會(huì)不會(huì)改寫手機(jī)通信行業(yè)的格局和生態(tài)?
微軟專利費(fèi)被指過高
眾所周知，微軟一直擁有大量的專利。雖然安卓系統(tǒng)是免費(fèi)使用的，但是系統(tǒng)中使用的微軟軟件，依然需要支付費(fèi)用。目前，微軟已向安卓制造企業(yè)以智能手機(jī)每臺(tái)約5美元(占成本價(jià)的5%)、平板電腦約10美元的價(jià)格征收專利許可費(fèi)。
中國通信工業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長王秉科表示，目前我國自有品牌手機(jī)基本處于加工階段。屬于產(chǎn)業(yè)鏈低端，普遍利潤較低，在3%之內(nèi)。而公開資料顯示，目前，絕大部分中國廠商的智能手機(jī)平均售價(jià)在100美元以下。
以中國主流安卓手機(jī)品牌華為、聯(lián)想、TCL和中興為例，2013年第三季度，上述四家手機(jī)品牌智能手機(jī)的平均銷售價(jià)格僅為103.25美元，同時(shí)期，上述四家手機(jī)品牌的平均利潤率為1.70%。如果微軟收取每臺(tái)5美元的專利費(fèi)，將占去成本的5%以上。
這是安卓系統(tǒng)剛開始投入使用的時(shí)候確定的價(jià)格，一直沒有變化過。隨著時(shí)間的推移，已越來越不符合新的市場環(huán)境的變化。
由于競爭的加劇和低端智能手機(jī)的興起，智能手機(jī)的價(jià)格一路走低。根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司(IDC)的統(tǒng)計(jì)，未來5年內(nèi)，智能手機(jī)的平均售價(jià)還將繼續(xù)降低約7%。雖然智能手機(jī)價(jià)格不斷走低導(dǎo)致利潤率下降，微軟的專利費(fèi)用卻一直非常堅(jiān)挺。
“微軟并購諾基亞，中國手機(jī)商最受傷，”中國政法大學(xué)教授時(shí)建中表示，無論是微軟還是諾基亞，只要提升專利許可費(fèi)，就將使利潤空間本來狹小的我國手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)面臨更加艱難的處境，它們最終只能選擇退出市場或者將該成本轉(zhuǎn)嫁給智能手機(jī)消費(fèi)者。前者將危害市場競爭，后者則直接損害了消費(fèi)者的利益。
2009年，在智能手機(jī)操作系統(tǒng)中安卓的比重微乎其微，而現(xiàn)在占到80%。隨著安卓智能手機(jī)市場的快速增長，微軟的此項(xiàng)收入以幾何級(jí)數(shù)式增長，越來越成為眾多安卓手機(jī)商尤其是中國手機(jī)商的負(fù)擔(dān)。
專利許可費(fèi)疊加漏洞
此次微軟收購諾基亞，諾基亞只出售其手機(jī)業(yè)務(wù)，而不出售專利，是屬于畸形的并購。在北京大學(xué)法學(xué)博士詹昊看來，這樣的一個(gè)交易，對(duì)于中國本土市場存在巨大的潛在隱患：現(xiàn)行的專利許可制度里存在“專利許可費(fèi)疊加”這一漏洞。
詹昊表示，對(duì)于一些國際上有名的手機(jī)生產(chǎn)廠商來說，每家都只掌握了其中一部分的技術(shù)，你中有我，我中有你，大家形成了一種非常巧妙的互相牽制，不敢去發(fā)動(dòng)所謂的專利價(jià)格戰(zhàn)。但是，諾基亞和微軟的交易結(jié)構(gòu)一旦被放行，在沒有任何制約的情況下，諾基亞有可能成為專利怪物，因?yàn)樗辉儆袕钠渌母偁帉?duì)手處獲得專利權(quán)的需要，一旦這個(gè)局面被打破之后，它有動(dòng)力也有能力提高自己的專利許可價(jià)值。
據(jù)了解，諾基亞擁有智能手機(jī)通信相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利接近7000余件，行業(yè)專利數(shù)僅次于高通，且全球20%沒有跟諾基亞簽署專利授權(quán)的相關(guān)公司基本集中在中國。
諾基亞在救濟(jì)措施中表示，在FRAND原則下許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利。這相當(dāng)于給諾基亞提高專利費(fèi)一個(gè)合理的支持。中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長馬一德認(rèn)為：因?yàn)橹Z基亞的救濟(jì)措施中沒有數(shù)量限制，即使諾基亞把專利費(fèi)提高10倍甚至20倍，在諾基亞看來，也是FRAND原則下合理的調(diào)整。事實(shí)上，諾基亞的行動(dòng)已經(jīng)開始了，據(jù)悉，諾基亞剛剛已經(jīng)向一家科技企業(yè)要求比并購前高20倍的專利費(fèi)。
很有可能的現(xiàn)象是，為了收取高額專利費(fèi)，諾基亞可以通過銷售禁令的方式逼迫手機(jī)商就范。業(yè)內(nèi)人士建議，為了防止其濫用專利變成專利流氓，應(yīng)要求諾基亞維持目前的專利費(fèi)率，同時(shí)包括所有與移動(dòng)終端相關(guān)的全部專利，而不僅僅是一部分專利。
此前，行業(yè)中亦不乏這樣的案例，如愛立信在剝離手機(jī)業(yè)務(wù)的過程中就在全球掀起一輪專利訴訟浪潮，波及眾多廠商。
按照目前所報(bào)道的情況來看，如果得以通過的話，微軟的專利費(fèi)用至少不會(huì)降低，諾基亞的專利費(fèi)用會(huì)大幅度提高，結(jié)果導(dǎo)致并購之后的專利費(fèi)用，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于并購之前的專利費(fèi)之和，1+1>2，這無疑將對(duì)我國手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)的競爭力產(chǎn)生不利影響—對(duì)安卓系統(tǒng)的偏好。
微軟“吃”下諾基亞之后，無論是微軟為了擴(kuò)大自己的Windows手機(jī)份額而動(dòng)用專利核心武器，還是諾基亞出售了手機(jī)業(yè)務(wù)之后更加積極的專利謀利沖動(dòng)，都預(yù)示著一場與專利有關(guān)的戰(zhàn)爭即將到來。
國產(chǎn)手機(jī)利潤再受擠壓
對(duì)于中國手機(jī)商來說，最為擔(dān)心的是微軟諾基亞合并后，專利費(fèi)不降反升。針對(duì)此次并購即將對(duì)行業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)，研討會(huì)上有行業(yè)人士及有關(guān)專家提出了拖延計(jì)。比如，監(jiān)管部門需謹(jǐn)慎審查，充分論證，必要時(shí)可延長審批時(shí)限。
事實(shí)上，當(dāng)商務(wù)部對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行審查的時(shí)候，如果遭遇申報(bào)方和反對(duì)方兩者差距過大，也可以通過延長審查時(shí)間的方式進(jìn)行尋求更為謹(jǐn)慎的決策。
商務(wù)部研究院研究員梅新育認(rèn)為，微軟并購諾基亞案例，應(yīng)該由商務(wù)部反壟斷局聯(lián)合發(fā)改委，結(jié)合近期發(fā)改委發(fā)起的對(duì)高通的反壟斷調(diào)查一并評(píng)估，對(duì)中國未來的手機(jī)市場作出更合理的布局和秩序的規(guī)范，避免將中國的企業(yè)變成肥羊，被國際巨頭聯(lián)手宰了。
其次，部分專家認(rèn)為：可以通過限制性條款和準(zhǔn)入門檻解決相關(guān)隱患。商務(wù)部應(yīng)采取比美國和歐盟更積極的態(tài)度。對(duì)微軟和諾基亞均附加適當(dāng)?shù)南拗菩詶l件，最大程度地減少該交易完成后對(duì)于競爭的不利影響。
針對(duì)這次并購，一些業(yè)內(nèi)人士提出，為了國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)的手機(jī)與微軟生產(chǎn)的手機(jī)能夠公平競爭，微軟應(yīng)該降低專利費(fèi)。另外，由于諾基亞將來很有可能提高專利費(fèi)，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)使諾基亞承諾，未來不收取超過目前水準(zhǔn)的專利許可費(fèi)。同時(shí)，為了防止其濫用專利危害競爭，應(yīng)就其所持有的與移動(dòng)終端業(yè)務(wù)相關(guān)的全部專利進(jìn)行承諾。
事實(shí)上，當(dāng)市場失靈、無法通過企業(yè)的力量解決時(shí)，只有司法或執(zhí)法部門有能力進(jìn)行必要的糾正。在這方面已有諸多先例：2013年初美國聯(lián)邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費(fèi)。
與微軟訴摩托羅拉案相呼應(yīng)的是2013年終審判決的華為訴美國交互數(shù)字集團(tuán)壟斷侵權(quán)案。在該案中，中國法院也對(duì)交互數(shù)字要求的專利許可費(fèi)作出了大幅調(diào)整，將許可費(fèi)由被告所要求的2%的費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)為0.019%。
