今年8月，由工商總局辦公廳發(fā)布了“關(guān)于征求對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》意見的通知”，通知指出，由工商總局牽頭研究在年底出臺(tái)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(以下簡(jiǎn)稱“消保實(shí)施條例”)。

　　前不久，國(guó)務(wù)院法制辦昨天公布消保法實(shí)施條例送審稿，公開征求意見。其中明確指出“自然人、法人和其他組織以營(yíng)利為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”，即“職業(yè)打假人不受消保法保護(hù)”，這引發(fā)了職業(yè)打假人和業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注，有擔(dān)憂稱，這將從立法層面否定知假買假和職業(yè)打假的合法性。

　　知假買假不再受保護(hù)?職業(yè)打假人的行為不再適用于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》?

　　知假買假者是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用對(duì)象，實(shí)際上就是知假買假者是否屬于消費(fèi)者的問(wèn)題。打擊假冒偽劣主要是政府職能部門的職責(zé)，消費(fèi)者也有打假的權(quán)利和義務(wù)。素有“超市獵人”之稱的職業(yè)打假人因參與打假獲利備受關(guān)注，不僅學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)議較大，司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法部門對(duì)于如何認(rèn)定和規(guī)范“知假打假”行為都存在重大分歧，期待最高立法機(jī)關(guān)結(jié)合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法原意，對(duì)知假買假者是否屬消費(fèi)者予以立法解釋，厘清知假買假邊界正當(dāng)其時(shí)。

　　中國(guó)法學(xué)會(huì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法主要起草人河山教授表示，“消保實(shí)施條例”目前還有爭(zhēng)議，這個(gè)草稿尚處于征求意見階段。國(guó)家工商總局也尚未對(duì)消保實(shí)施條例(征求意見稿)作出正式回應(yīng)。

　　爭(zhēng)議一：以營(yíng)利為目的是針對(duì)職業(yè)打假嗎?

　　2013年，最高院公布《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，當(dāng)中規(guī)定，因食品、藥品質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生糾紛，購(gòu)買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購(gòu)買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問(wèn)題而仍然購(gòu)買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。這被解讀為肯定了“知假買假”。近年來(lái)也有律師提出，職業(yè)打假人從最初的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益角度出發(fā)，對(duì)整個(gè)市場(chǎng)良性發(fā)展起到正面作用，但部分打假人職業(yè)化、專業(yè)化、流程化、知假買假現(xiàn)象急劇增多，造成很大的行政、司法資源浪費(fèi)，讓正常維權(quán)陷入被動(dòng)。

　　職業(yè)打假何去何從，將來(lái)是否還會(huì)受到“消保實(shí)施條例”的保護(hù)?對(duì)此，大部分職業(yè)打假人持悲觀態(tài)度。

　　職業(yè)打假人王海告坦言，“第二條‘盈利為目的’明顯是針對(duì)職業(yè)打假，本身有很強(qiáng)針對(duì)性，但是除了給執(zhí)法濫用權(quán)力以外，就沒(méi)有其他實(shí)質(zhì)意義。是否以盈利為目的，這個(gè)是主觀目的，只能揣測(cè)，無(wú)法客觀的判定，法官只會(huì)濫用裁決權(quán)，這違背消法直接保護(hù)消費(fèi)者的立法初衷”。

　　另一名職業(yè)打假人劉殿林則表示，以營(yíng)利為目的是一種抽象的表述，把抽象的東西放在法條中使用，這是不符合法理的，是“開歷史倒車”。

　　他認(rèn)為，如果條例認(rèn)定職業(yè)打假人是“以營(yíng)利為目的”，這將讓20年來(lái)消費(fèi)者維權(quán)所取得的成果遭遇毀滅性的打擊。這意味著執(zhí)法部門有可能將職業(yè)舉報(bào)人、職業(yè)打假人的訴訟和舉報(bào)都認(rèn)為是出于營(yíng)利的目的。“比如說(shuō)買醬油，一般家庭一個(gè)月用一瓶，但是你一次買了十瓶醬油，他就認(rèn)為你是為了盈利了，超出了你的正常消費(fèi)規(guī)律，認(rèn)為是盈利。將會(huì)對(duì)職業(yè)打假人行業(yè)造成毀滅性打擊。”

　　有業(yè)內(nèi)人士指出，一般情況下，職業(yè)打假人的行為也被認(rèn)為是“生活消費(fèi)”，很少被認(rèn)定是“以營(yíng)利為目的”。從目前的情況來(lái)看，總局條例是否針對(duì)職業(yè)打假人，目前還不得而知，將二者混為一談還為時(shí)過(guò)早。

　　四川大學(xué)中國(guó)司法改革研究中心副主任、四川大學(xué)法學(xué)院教授馬靜華也表示，從刑事法律角度而言，只要是在法律規(guī)定范圍內(nèi)，通過(guò)正常的協(xié)商訴訟或舉報(bào)來(lái)解決問(wèn)題，職業(yè)打假人的行為并無(wú)不當(dāng)。

　　爭(zhēng)議二：如何界定以營(yíng)利為目的?

　　電商平臺(tái)阿里巴巴工作人員在接受合規(guī)探員采訪時(shí)表示，他們十分關(guān)注“消保實(shí)施條例”，也留意到其中第二條。將來(lái)倘若法規(guī)真正落地實(shí)施，如何認(rèn)定購(gòu)買者是以營(yíng)利為目的，由誰(shuí)來(lái)認(rèn)定其主觀意愿?“我們最關(guān)心的是這一點(diǎn)，因?yàn)殡娚毯蜕碳沂菬o(wú)法做到的。”該工作人員表示。

　　該工作人員說(shuō)，電商平臺(tái)也會(huì)遭遇職業(yè)打假人，會(huì)有購(gòu)買者大量購(gòu)買商品，然后沖著賠償金而去。是否屬于“知假買家”，這點(diǎn)對(duì)電商沒(méi)有意義，因?yàn)殡娚虩o(wú)法自行認(rèn)定購(gòu)買者的主觀意愿。從目前的情況來(lái)看，只要認(rèn)定投訴成立，電商平臺(tái)就會(huì)對(duì)處罰售假店鋪，也會(huì)進(jìn)行合理賠償。所以，職業(yè)打假人的行為對(duì)電商并沒(méi)有影響。阿里正越來(lái)越依賴于數(shù)據(jù)和技術(shù)來(lái)打假，規(guī)范消費(fèi)環(huán)境。

　　王海表示，要想客觀認(rèn)定有無(wú)以盈利為目的，可以拿“再銷售”作為參考，比如購(gòu)買商品以后是否進(jìn)行再銷售或者再加工，這樣做的話就可以不讓購(gòu)買者享受消法的保護(hù)。換個(gè)角度來(lái)說(shuō)，在實(shí)踐中，消費(fèi)者買多買少是他們的權(quán)利，難道買多的就不是消費(fèi)者嗎?或者買完以后不索賠，就不是消費(fèi)者嗎?

　　職業(yè)打假人楊連弟稱，現(xiàn)在很難界定是否以盈利為目的，這是一個(gè)虛詞，以盈利為目的指的是什么，是我買了這東西，還是我獲得了賠償?消費(fèi)者維護(hù)權(quán)益獲得賠償算不算盈利?

　　業(yè)內(nèi)人士表示，通常意義上的“營(yíng)利目的”是進(jìn)貨后加上差價(jià)出售貨品。職業(yè)打假人是利用了產(chǎn)品自身缺陷來(lái)索賠，這究竟算不上營(yíng)利為目的?由誰(shuí)來(lái)認(rèn)定?目前實(shí)務(wù)中也存在爭(zhēng)議。

　　爭(zhēng)議三：條例是否應(yīng)該由工商總局代起草?

　　網(wǎng)傳的工商總局的通知中指出，為盡快落實(shí)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院有關(guān)要求，工商總局代國(guó)務(wù)院起草了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(征求意見稿)》，并在2016年7月15日前廣泛征求意見。

　　不過(guò)，在專家和職業(yè)打假人看來(lái)，由工商總局來(lái)起草這份法規(guī)，本身有點(diǎn)不合情理。

　　王海表示，“我對(duì)工商總局來(lái)起草草案有意見，因?yàn)榱⒎ㄒ��?dú)立，正常情況下行政、司法、立法應(yīng)該獨(dú)立進(jìn)行，因?yàn)楣ど炭偩直旧硎菆?zhí)法主體，所以起草消法是不合適的，不對(duì)的，應(yīng)該回避。起草這個(gè)消法的應(yīng)該是人大常委或者人大法工委來(lái)做，或者是消費(fèi)者組織或最高院來(lái)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)來(lái)起草更好吧。

　　職業(yè)打假人楊連弟也表示，出臺(tái)消法實(shí)施條例，按道理還是立法機(jī)關(guān)來(lái)出臺(tái)。工商局屬于執(zhí)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法一方。

　　有消費(fèi)者表示，由于立場(chǎng)不同，執(zhí)法部門對(duì)職業(yè)打假人的不理解也不出奇，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為職業(yè)打擊人帶來(lái)了麻煩。站在消費(fèi)者的角度，職業(yè)打假人是積極正面的，雖然也有濫訴、欺詐等不合規(guī)現(xiàn)象存在，但大部分職業(yè)打假人通過(guò)法律或行政訴訟、協(xié)商的方式來(lái)跟經(jīng)營(yíng)者較真，有益于營(yíng)造干凈的消費(fèi)環(huán)境。從立法上看，目前侵權(quán)的違法成本很低，無(wú)法完全遏制侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行為。

　　職業(yè)打假人的知假買假行為具有二重性。職業(yè)打假人合理運(yùn)用了法律賦予的懲罰性賠償獲利機(jī)制，主動(dòng)參與知假、買假、打假，主動(dòng)與假冒商品作斗爭(zhēng)，特別是在行政監(jiān)管不到位的情況下，對(duì)假冒偽劣行為起到制約、遏制作用，客觀上凈化了市場(chǎng)環(huán)境;同時(shí)，職業(yè)打假人的知假買假牟利行為違反誠(chéng)信原則，可能產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致原本法律規(guī)定的消費(fèi)者自力救濟(jì)會(huì)慢慢向公力救濟(jì)轉(zhuǎn)變，集團(tuán)性的打假訴訟極大地浪費(fèi)寶貴的司法資源。因此，對(duì)職業(yè)打假人的知假買假行為，贊同者有之，否定者有之、折衷者也有之。故立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法部門都有必要重新審視消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋，既要以經(jīng)濟(jì)利益調(diào)動(dòng)受欺詐的消費(fèi)者維護(hù)自身權(quán)益的積極性，又要盡可能規(guī)范職業(yè)打假以及知假打假行為，且積極發(fā)揮社會(huì)力量作用，讓政府與消費(fèi)者結(jié)合起來(lái)，共同規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為，營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境。

　　法律的生命力在于運(yùn)用。“假冒偽劣”大都屬于民法調(diào)整范圍，而民法的調(diào)整特點(diǎn)主要是民不告則法不究。作為“守夜人”的政府既要采取利益激勵(lì)手段引導(dǎo)消費(fèi)者主動(dòng)維權(quán)，既明確“便捷的渠道，適當(dāng)?shù)睦�益補(bǔ)償和低成本的實(shí)現(xiàn)手段”鼓勵(lì)消費(fèi)者依法維權(quán)，又要注重經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范，核心是健全完善規(guī)章制度和法律體系。筆者建議，應(yīng)盡快完善知假打假等關(guān)于打假行為的法律規(guī)定，對(duì)知假買假者是否屬消費(fèi)者予以立法解釋予以明確界定，從而根本上解決職業(yè)打假人如何打假，怎樣打假及打假范圍等法律爭(zhēng)議問(wèn)題，讓執(zhí)法和司法具有明確可操作性依據(jù)。