——專訪中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員姚海放

　　中國質(zhì)量萬里行

　　文/本刊記者 宿希強(qiáng)

　　人們一方面熱切期盼懲罰性賠償制度發(fā)揮抑制消費(fèi)欺詐的作用，而另一方面也不愿看到該項(xiàng)制度被濫用反而損害正常的商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)。尺度的把握，本應(yīng)是法律給予明確規(guī)定的內(nèi)容，但因?yàn)槊總�(gè)消費(fèi)者的價(jià)值判斷不同，也因?yàn)橄�費(fèi)行為千差萬別，從而使懲罰性損害賠償如何使用成為難題。
　　思考懲罰性損害賠償?shù)睦碚撆c實(shí)踐意義，考慮該項(xiàng)內(nèi)容的利弊得失，以及它與中國消費(fèi)者保護(hù)事業(yè)發(fā)展的關(guān)系，已經(jīng)成為一個(gè)重要的命題。
　　對此，記者采訪了中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員姚海放。

　　中國質(zhì)量萬里行：消費(fèi)者一直對懲罰性損害賠償制度寄予厚望，但實(shí)際操作中存在諸多難題，譬如“華碩”案中的女主角黃靜就坐了10個(gè)月冤獄。應(yīng)該如何看待、運(yùn)用懲罰性賠償制度？理論和實(shí)踐中的差別主要在哪里？

　　姚海放：懲罰性賠償是與彌補(bǔ)性賠償相對的概念，通常指法律責(zé)任承擔(dān)者賠償?shù)臄?shù)額超過受害者實(shí)際遭受的損害的情形。損害賠償作為民事責(zé)任承擔(dān)的一種方式，在中國民事基本法律的《民法通則》中已有規(guī)定；同時(shí)，按照民事責(zé)任“恢復(fù)被侵害的民事權(quán)益”的主要目的，作為民事責(zé)任方式之一的損害賠償通常是彌補(bǔ)性的，即該種法律責(zé)任承擔(dān)的主要目的是為恢復(fù)受到損害的民事權(quán)益，因此賠償范圍通常與違法行為造成損害是一致的。
　　懲罰性損害賠償并非是我國秉承的大陸法系民法傳統(tǒng)的產(chǎn)物，其主要是在美國適用，并通過美國的強(qiáng)大實(shí)力對英國及其他國家產(chǎn)生影響；但該項(xiàng)制度即使在美國也未成為損害賠償?shù)闹饕�形式，而在其他國家中更是被�?jǐn)慎地適用。究其原因，主要是：
　　第一，懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)與大陸民法傳統(tǒng)體系的彌補(bǔ)性賠償思維不相吻合，屬于理論上的例外或“異類”；而從另一層面考慮，大陸法系民法調(diào)整平等主體之間的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系，既然是平等主體，自然不存在懲罰的權(quán)力，則懲罰性賠償也就無從談起。
　　第二，懲罰性賠償使受損害方獲得比其損害更多的收益，似有不當(dāng)取得利益之嫌；而從賠償責(zé)任承擔(dān)者的角度而言，賠償受損者其損失是正當(dāng)?shù)模�而要求其承�?dān)超過損失的財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，通常法律難以證成這種規(guī)則的合理性。
　　不過，懲罰性賠償制度在中國確有另一番廣闊的用武之地。從立法角度觀察，中國最早在1994年實(shí)施的《消法》第49條規(guī)定了懲罰性損害賠償制度；該項(xiàng)制度經(jīng)過王海等一批打假者的運(yùn)用，并經(jīng)過法院、消費(fèi)者協(xié)會、媒體等部門或行業(yè)闡釋宣傳，達(dá)到了家喻戶曉的程度。

　　此后在1999年的《合同法》第113條第二款中繼續(xù)確認(rèn)《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償制度。
　　針對商品房買賣領(lǐng)域中的欺詐問題，最高人民法院于2003年頒布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第8、9條也規(guī)定了懲罰性賠償制度；針對2008年“三鹿奶粉”事件而應(yīng)急出臺的《食品安全法》第96條第二款甚至規(guī)定了“支付價(jià)款十倍的賠償金”的懲罰性賠償制度；時(shí)值《侵權(quán)責(zé)任法》出臺，第47條建立了全面的產(chǎn)品責(zé)任懲罰性賠償制度。
　　從立法的發(fā)展演進(jìn)中，能夠明顯地看出懲罰性賠償制度在中國的廣泛市場。從1992年我國確立建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，盡管在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域取得諸多成就，但從產(chǎn)品質(zhì)量和消費(fèi)者保護(hù)的角度而言仍不盡如人意。
　　究其原因，其中很重要的一點(diǎn)是：市場經(jīng)濟(jì)體制下塑造的利益相對獨(dú)立的經(jīng)營者，為某些追求自身利益最大化的短視行為而以次充好、假冒偽劣。此種損害消費(fèi)者利益的欺詐行為在上世紀(jì)90年代初期我國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中急劇增長，以致在《消法》制定中必須對經(jīng)營者欺詐行為進(jìn)行嚴(yán)厲制裁，懲罰性賠償規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。
　　這項(xiàng)規(guī)則誕生后，盡管存在理論爭議，但在該制度擁護(hù)者眼中，其是凈化商業(yè)市場、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，進(jìn)而保障公共利益的一項(xiàng)重要法律武器。盡管經(jīng)過十?dāng)?shù)年的實(shí)踐，對懲罰性賠償制度的功效評價(jià)仍未取得一致意見，但在《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中發(fā)生轟動(dòng)全國的“三鹿奶粉事件”促成了《食品安全法》中懲罰性賠償條款的通過，也使得《侵權(quán)責(zé)任法》立法者較為順利的接受了該項(xiàng)制度。

　　中國質(zhì)量萬里行：從質(zhì)量法制的角度看，懲罰性損害賠償制度如何解決一些關(guān)鍵問題？譬如對消費(fèi)者是否“敲詐”的認(rèn)定，賠償額度的認(rèn)定等。

　　姚海放：中國在相關(guān)立法方面確立的懲罰性損害賠償制度，按照法治原則的要求，就需要在司法實(shí)踐中做到有法必依、保障法律的統(tǒng)一性。懲罰性賠償制度的關(guān)鍵問題，目前來看已不是立法上是否成立的問題，而是如何在司法和實(shí)踐中保障制度統(tǒng)一的問題，從而發(fā)揮該項(xiàng)制度的應(yīng)有作用。
　　從這個(gè)角度出發(fā)，我認(rèn)為對懲罰性賠償制度適用的法律解釋，是保障法律統(tǒng)一適用的重要方法。
　　需要通過法律解釋確立的第一項(xiàng)規(guī)則，是如何協(xié)調(diào)《消法》第49條與《食品安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)制度之間的關(guān)系。我認(rèn)為，通�？蓮娜齻�(gè)方面區(qū)分上述法條的具體適用。
　　第一，通常認(rèn)為，《消法》第49條與《合同法》第113條第二款的適用，是以經(jīng)營者與消費(fèi)者之間存在合同關(guān)系為前提的，因此消費(fèi)者遭受欺詐而要求的懲罰性損害賠償乃屬合同責(zé)任的一項(xiàng)內(nèi)容；而《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的懲罰性損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)通常為侵權(quán)；同時(shí)，《食品安全法》第96條第二款所規(guī)定的“十倍賠償”則兼具合同和侵權(quán)責(zé)任的可能性，這就需要依據(jù)當(dāng)事人的選擇來確定規(guī)則的適用。
　　第二，《侵權(quán)責(zé)任法》是對產(chǎn)品責(zé)任中“明知產(chǎn)品存在缺陷”情形規(guī)定的懲罰，區(qū)別于《消法》中單純強(qiáng)調(diào)“經(jīng)營者欺詐行為”的特點(diǎn)。換言之，《消法》中經(jīng)營者欺詐行為可能是針對產(chǎn)品存在缺陷情形下的欺詐，也可能是在產(chǎn)品不存在缺陷情形下對交易條件等方面的欺詐，更可能是在服務(wù)領(lǐng)域中的欺詐，由此，《消法》在懲罰性賠償?shù)倪m用范圍上明顯寬泛。同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條強(qiáng)調(diào)缺陷產(chǎn)品“造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害”的后果，而《消法》第49條對損害要件并未加以規(guī)定，也使得《消法》在適用中相對較為容易。
　　第三，按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，當(dāng)食品安全、商品房領(lǐng)域發(fā)生損害的情形下，優(yōu)先適用相關(guān)領(lǐng)域特別法的規(guī)定；如果相關(guān)特別法的條件無法滿足，然后再考察消費(fèi)者法或者侵權(quán)法上的相關(guān)制度。
　　需要通過法律解釋的第二項(xiàng)制度，是對《消法》第49條規(guī)則的要件性解釋，其具體內(nèi)容包括：
　　第一，消費(fèi)者概念的澄清。盡管在《消法》第2條以“生活消費(fèi)需要”為條件限定了消費(fèi)者的范圍，但在實(shí)踐中對消費(fèi)者概念仍存在諸多爭議，例如：“何謂生活消費(fèi)需要”，即除卻基本的衣食住行需求外，改善性需求、享受性需求甚至奢侈性需求是否屬于該法調(diào)整的生活消費(fèi)范圍？再如，針對“疑假買假”、“知假買假”行為是否能認(rèn)可其行為的“為生活消費(fèi)需要”的屬性？針對前者問題，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)多層次消費(fèi)需求在現(xiàn)實(shí)中的存在，并且順應(yīng)人民改善生活需求的愿望，對多層次消費(fèi)需求進(jìn)行一體的《消法》保護(hù)是有必要和有積極意義的。針對后者“疑假買假”、“知假買假”的消費(fèi)者身份認(rèn)定，關(guān)鍵問題是如何界定第49條中欺詐的問題。
　　第二，欺詐的認(rèn)定。這是在實(shí)踐中最為棘手的問題。實(shí)踐中存在兩種不同的認(rèn)識觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)秉承民法對欺詐行為構(gòu)成要件的嚴(yán)格分析，認(rèn)為構(gòu)成欺詐的條件包括：
　　欺詐方有欺詐故意，并基于此故意實(shí)施了欺詐行為；欺詐行為使相對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識做出錯(cuò)誤意思表示。第二種觀點(diǎn)從保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)，認(rèn)為嚴(yán)格限定欺詐的構(gòu)成要件，一方面就限制了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，進(jìn)而影響到該項(xiàng)制度的實(shí)際效果，另一方面也對欺詐方提出更高的證明責(zé)任要求，對保護(hù)消費(fèi)者不利。
　　因此，對《消法》第49條中的欺詐認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與民事欺詐作出區(qū)分，只要經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)與實(shí)際情況不符，都可認(rèn)定經(jīng)營者有欺詐行為，進(jìn)而使用懲罰性賠償規(guī)則。
　　這兩種觀點(diǎn)的區(qū)分，在經(jīng)營者自身都不清楚其提供商品與其表述內(nèi)容不一致的情形下，對欺詐認(rèn)定的結(jié)果是截然不同的。
　　我認(rèn)為，盡管后一種解釋對保護(hù)消費(fèi)者更為有利，但同時(shí)也會造成法律適用方面的不合理與不同意；為維護(hù)法律威嚴(yán)，還是應(yīng)當(dāng)按照前一種解釋，即認(rèn)定欺詐需要滿足民事欺詐構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，對欺詐行為進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定，這樣才能真正發(fā)揮懲罰性賠償制的功能。
　　相較而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條采用“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售”，在事實(shí)認(rèn)定方面顯然更為明確。
　　第三，關(guān)于賠償額度的問題。目前法律規(guī)定中采取了兩種不同的模式，即直接倍數(shù)方法和酌情認(rèn)定方法。《消法》、《食品安全法》中直接規(guī)定“增加一倍”、“十倍”，而《商品房買賣合同司法解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》分別規(guī)定“不超過一倍”、“相應(yīng)的”懲罰性賠償。這兩種立法模式的區(qū)別在于前者是剛性適用倍數(shù)規(guī)則，而后者則賦予裁判者斟酌的權(quán)力，彈性確定懲罰的程度。
　　懲罰性賠償數(shù)額問題在實(shí)踐中也存在很大差異，根據(jù)我了解的情況，類似的案情經(jīng)由人民法院最終認(rèn)定的結(jié)果并不相同，其中很大程度上就因?yàn)閼土P性賠償數(shù)額的確定性適用不同。
　　譬如在消費(fèi)者向汽車銷售商購買新車的案例中，類似的兩位消費(fèi)者都在購買新車進(jìn)行使用維修的過程中意外發(fā)現(xiàn)，在其購買該車輛之前，該車已經(jīng)存在維修記錄。
　　經(jīng)查，兩輛車都有在運(yùn)輸過程中被刮擦的類似情形，經(jīng)修理恢復(fù)原狀后，銷售商在未告知買車人的情況下將車賣出，消費(fèi)者依據(jù)《消法》規(guī)定請求懲罰性賠償制度的適用。
　　其中的一個(gè)案件法院判決汽車經(jīng)銷商退一賠一，即嚴(yán)格按照《消法》規(guī)定進(jìn)行了懲罰性賠償；而另一個(gè)案件的判決綜合考慮經(jīng)營者欺詐的故意、對消費(fèi)者造成損失的程度等因素，最終判決退還車款、利息，并給予較少數(shù)額的賠償款。
　　類似案情的不同處理結(jié)果，關(guān)鍵在于，對嚴(yán)格使用雙倍賠償還是針對不同情形酌情使用懲罰性賠償?shù)恼J(rèn)識不同。
　　我認(rèn)為，如果絕對按照倍數(shù)進(jìn)行賠償，可能會造成不公平的結(jié)果，如房屋開發(fā)商的細(xì)小違約，消費(fèi)者要求賠付兩倍房款，這不僅使得消費(fèi)者獲得巨額的不當(dāng)利益，而且也會使經(jīng)營者難堪重負(fù)。
　　而從另一個(gè)角度講，《食品安全法》第96條規(guī)定消費(fèi)者“除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。”
　　此條規(guī)定看似對經(jīng)營者非常嚴(yán)厲，但事實(shí)是消費(fèi)者購買食品的價(jià)格相對較低，則即使十倍的賠償金數(shù)額也會較少。
　　面對消費(fèi)維權(quán)程序、證據(jù)等方面的限制，消費(fèi)者往往會放棄該項(xiàng)懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)，則通過十倍賠償來實(shí)現(xiàn)的相關(guān)目的也就有可能落空。
　　事實(shí)上，懲罰性賠償針對經(jīng)營者的懲罰，應(yīng)該從兩個(gè)層面去看待：
　　第一個(gè)層面是經(jīng)營者在具體交易中對某個(gè)消費(fèi)者造成的損害，其承擔(dān)超過損失部分的賠償責(zé)任即可認(rèn)為是對經(jīng)營者的懲罰；第二個(gè)層面是，經(jīng)營者從事不法行為所獲得的收益，應(yīng)當(dāng)通過法律責(zé)任承擔(dān)的方式被全部追回，不允許經(jīng)營者通過不法行為獲取利益，這是對經(jīng)營者而言的總體意義上的懲罰。
　　原則上，因?yàn)槊總�(gè)具體消費(fèi)者都請求經(jīng)營者進(jìn)行賠償，經(jīng)營者無法從違法經(jīng)營活動(dòng)中獲益，這就達(dá)到了懲罰的目的。但實(shí)踐中限于各方面原因，并不是每個(gè)消費(fèi)者都必然向經(jīng)營者提出損害賠償請求，所以盡管經(jīng)營者賠付部分消費(fèi)者損失，但仍然可能從違法行為中獲取利益，這就規(guī)避了懲罰性賠償制度的目的，也在一定程度上促成了經(jīng)營者鋌而走險(xiǎn)博取不法利益。
　　因此較好的方案，應(yīng)當(dāng)是裁判者根據(jù)經(jīng)營者欺詐的情節(jié)、消費(fèi)者的具體情形等因素，在一個(gè)法定區(qū)間內(nèi)進(jìn)行懲罰性賠償?shù)氖褂谩?br /> 　　這樣，既能避免司法的過度隨意性，造成法制不統(tǒng)一或巨大差異，也能按照實(shí)踐需要靈活裁判，最終在平衡經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的基礎(chǔ)上確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，使懲罰性賠償更能貼切適合千差萬別的消費(fèi)生活實(shí)踐。

　　中國質(zhì)量萬里行：為使懲罰性賠償制度有一個(gè)良好的運(yùn)行環(huán)境，其配套制度應(yīng)相應(yīng)跟上，對此應(yīng)如何保障？

　　姚海放：的確，需要通過法律解釋明確懲罰性賠償?shù)呐涮字贫�。這些配套制度的重要目的之一，是避免利用懲罰性條款進(jìn)行牟利性索賠，即避免惡意訴訟帶來對正常商業(yè)活動(dòng)的沖擊。
　　在某種意義上，懲罰性賠償?shù)某绦蛐员Ｕ蠈Υ四繕?biāo)的達(dá)成具有較好的作用。
　　其中，重要的制度保障包括：
　　第一，懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)由裁判機(jī)關(guān)明確作出。由于民事關(guān)系雙方當(dāng)事人的地位平等，很難說得上一方對另一方的懲罰。而在訴訟或者仲裁中由裁判機(jī)關(guān)發(fā)揮裁判權(quán)力作用，確定懲罰性賠償，一方面符合權(quán)力運(yùn)作的基本條件，另一方面也會避免當(dāng)事人之間的糾紛。你提到的華碩與黃靜的案件中，消費(fèi)者自己向經(jīng)營者提出天價(jià)索賠，沒經(jīng)過一定的糾紛解決途徑，直接與商家談判，不免有敲詐之嫌。
　　事實(shí)上，包括美國對煙草、汽車等經(jīng)營者的天價(jià)懲罰性賠償案件，都是由法官依照法律程序確定的。這樣才能平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者之間關(guān)系，避免利用懲罰性賠償濫訴。
　　第二，在《侵權(quán)責(zé)任法》中對因產(chǎn)品責(zé)任導(dǎo)致侵權(quán)的情形適用生產(chǎn)者過錯(cuò)責(zé)任，但在賠償范圍方面限于彌補(bǔ)性賠償。這是為保護(hù)消費(fèi)者而進(jìn)行的特殊制度設(shè)計(jì)，主要目的是方便消費(fèi)者舉證。但在懲罰性賠償中，法律明確限定“明知產(chǎn)品存在缺陷”等條件，則需消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，如此能夠平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者的權(quán)義關(guān)系，使懲罰性賠償制度達(dá)到制度設(shè)計(jì)的初衷目標(biāo)。