文/中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院朱曉娟 王璞 陳柳鳳

2021年11月26日，市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法（公開征求意見稿）》（以下稱《管理辦法》）。《管理辦法》結(jié)合了近年來互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的不斷變化、平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展及《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》（以下稱《電子商務(wù)法》）的頒行與《中華人民共和國(guó)廣告法》、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修訂，在2016年《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下稱《暫行辦法》）的基礎(chǔ)上調(diào)整了適用范圍、明確了相關(guān)主體定義、強(qiáng)化了相關(guān)主體責(zé)任等，修訂幅度較大。本文旨在對(duì)《管理辦法》修訂中的亮點(diǎn)進(jìn)行梳理與解讀，以供讀者參考。

一、明確了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的行為模式與責(zé)任義務(wù)

《管理辦法》首次明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域中“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”這一主體的定義并進(jìn)一步確定其義務(wù)。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，所謂互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動(dòng)。而在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域，本次《管理辦法》則以反面列舉的方式對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者進(jìn)行定義：本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)提供信息服務(wù)，未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布等活動(dòng)的自然人、法人或者其他組織。這一定義反映出，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者區(qū)別于互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域中的廣告主、互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者等主體，且被課以不同的法律義務(wù)與責(zé)任的核心要素是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)與廣告內(nèi)容無關(guān)，無論是提供平臺(tái)經(jīng)營(yíng)服務(wù)、廣告監(jiān)測(cè)或監(jiān)播類服務(wù)，還是廣告數(shù)據(jù)分析服務(wù)、廣告數(shù)據(jù)交換服務(wù)等服務(wù)，均不能直接決定廣告內(nèi)容及廣告的發(fā)布與否，而僅是輔助互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)生。

基于上述定義，用戶日常使用的PC端、移動(dòng)端的多種應(yīng)用都可能向用戶提供了廣告信息而屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，例如以百度為代表的搜索引擎、以微信為代表的社交軟件等。但在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下，平臺(tái)類應(yīng)用逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)用戶獲取廣告信息的主流渠道。這是因?yàn)�，許多平臺(tái)通過視頻、娛樂、社交等基本功能，吸收了大量的用戶作為受眾群體，具備巨大的用戶流量?jī)?yōu)勢(shì)，平臺(tái)可以主動(dòng)利用該優(yōu)勢(shì)向平臺(tái)用戶提供不同類型的廣告信息服務(wù)，也因此成為備受青睞的廣告投放平臺(tái)。

舉例來看：以淘寶網(wǎng)為代表的網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)中，淘寶平臺(tái)的流量吸引廣告主在淘寶網(wǎng)站上投放自己商品的廣告，淘寶平臺(tái)通過收取廣告費(fèi)實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)。以新浪微博為代表的微博平臺(tái)主要利用“熱搜榜”這一網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)為廣告需求方提供付費(fèi)上榜服務(wù)、信息搜索服務(wù)，這也就是為什么用戶除熱搜時(shí)事外在榜上也可以見到一至二條標(biāo)有“薦”字的信息，實(shí)際上大多為某公司上市、某新產(chǎn)品上架等商業(yè)信息。

除上述商業(yè)化的廣告經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)外，一些平臺(tái)也會(huì)基于自身的流量?jī)?yōu)化考量而以非商業(yè)模式提供廣告信息。如以小紅書為代表的社交平臺(tái)，對(duì)于博主利用推文、圖片、視頻等形式推廣商品和服務(wù)的行為提供了傳播平臺(tái)并通過算法向用戶首頁(yè)推送其中的優(yōu)質(zhì)或熱門信息，小紅書在這一過程中并不直接向博主收取廣告費(fèi)，而是吸引或鞏固平臺(tái)用戶，增加平臺(tái)流量。類似的，以美團(tuán)為代表的生活服務(wù)類平臺(tái)，也會(huì)通過在搜索欄通過底紋詞對(duì)電影進(jìn)行曝光，在“優(yōu)選”欄目對(duì)幾個(gè)社區(qū)商品進(jìn)行曝光等形式鞏固平臺(tái)流量，也是一種資源置換。

基于平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者類的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者因流量?jī)?yōu)勢(shì)而具有的影響力及其已經(jīng)具備的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，《管理辦法》針對(duì)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者類的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在互聯(lián)網(wǎng)廣告中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)作出特別規(guī)定，具體來說主要是：信息儲(chǔ)存義務(wù)、監(jiān)測(cè)報(bào)告義務(wù)、建立投訴處理機(jī)制義務(wù)、配合監(jiān)管部門的義務(wù)以及內(nèi)部懲戒義務(wù)。

平臺(tái)提供互聯(lián)網(wǎng)廣告信息服務(wù)是一種新型業(yè)態(tài)和盈利方式，根據(jù)權(quán)責(zé)一致的原則，平臺(tái)雖然未直接從事廣告的制作、設(shè)計(jì)、發(fā)布等，但是基于平臺(tái)進(jìn)行廣告信息管理監(jiān)測(cè)的便利性和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，并且平臺(tái)本身也能從這種廣告模式中或直接或間接的謀取商業(yè)利益，或者優(yōu)化平臺(tái)自身的流量，其理應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起相應(yīng)的監(jiān)督、審查平臺(tái)內(nèi)廣告活動(dòng)的義務(wù)。

如前所述，認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)廣告信息服務(wù)提供者不能僅從其盈利模式判斷，而是應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)判斷其是否具有廣告內(nèi)容主動(dòng)修改權(quán)和決定權(quán)，因此，互聯(lián)網(wǎng)廣告信息服務(wù)提供者不等同于廣告發(fā)布者或者廣告經(jīng)營(yíng)者，其責(zé)任不宜過重。美國(guó)《通訊品味法》第230條規(guī)定交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)的提供者或者使用者不應(yīng)被視為是另一個(gè)信息內(nèi)容的提供者所提供的任何信息的發(fā)布者(publisher)或者發(fā)言者(speaker)。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)只要不干預(yù)用戶內(nèi)容的發(fā)布，特別是不介入用戶發(fā)布內(nèi)容的編輯，就可以適用《通訊品味法》第230條予以豁免，可不因平臺(tái)上用戶的言行承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、確定了互聯(lián)網(wǎng)廣告的范圍，以列舉方式增強(qiáng)了廣告可識(shí)別性

互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為影響力最大的大眾傳播媒介。由于互聯(lián)網(wǎng)信息具有數(shù)量大、變化快、影響范圍廣等特點(diǎn),所以可識(shí)別性對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)廣告而言更為重要。但是實(shí)踐中，在自媒體行業(yè)迅速普及、互聯(lián)網(wǎng)廣告形式呈多樣化的背景下，很多互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)主體從事廣告活動(dòng)而不給互聯(lián)網(wǎng)廣告信息標(biāo)明“廣告”，甚至故意不予明示而采用“廣告軟文”、“自用推薦”和“測(cè)評(píng)”等名目誘導(dǎo)消費(fèi)者，實(shí)質(zhì)上具有推銷宣傳的性質(zhì)卻缺乏可識(shí)別性，因此加劇了執(zhí)法中廣告信息認(rèn)定的困難。本次《管理辦法》對(duì)這一問題做出了回應(yīng)，明確了通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行競(jìng)價(jià)排名、新聞報(bào)道、經(jīng)驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)、附加購(gòu)物鏈接等推銷商品、服務(wù)的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的公共性和公眾的知情權(quán)。實(shí)際上，諸如微信、微博、嗶哩嗶哩等大型平臺(tái)已經(jīng)可以做到在具有推銷宣傳性質(zhì)的平臺(tái)自媒體內(nèi)容上標(biāo)記“推廣”或者“廣告”等字樣。

相應(yīng)的，如果平臺(tái)本身并非廣告主、廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者，而只是作為信息服務(wù)提供者，其也應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)容進(jìn)行形式審查，如果涉及推廣和營(yíng)銷，應(yīng)當(dāng)督促其發(fā)布者進(jìn)行備案并在內(nèi)容上標(biāo)記“廣告”字樣，方便消費(fèi)者或者平臺(tái)用戶進(jìn)行信息的有效甄別。

但是應(yīng)當(dāng)注意的是，平臺(tái)發(fā)布的廣告信息與非廣告信息具有交錯(cuò)、嵌入等特點(diǎn)，而且有些互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)推廣中的非廣告信息也存在虛假、誤導(dǎo)等問題，所以有必要區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)廣告信息與非廣告信息，并且明確商業(yè)推廣中的非廣告信息的監(jiān)管要求。

三、規(guī)定了禁止干擾消費(fèi)者正常使用網(wǎng)絡(luò)的“一鍵關(guān)閉”和“發(fā)送同意”規(guī)則

看視頻要看廣告、網(wǎng)頁(yè)彈窗關(guān)不掉是很多互聯(lián)網(wǎng)用戶面臨的困擾�！稌盒修k法》第八條第一款作出了較為籠統(tǒng)的規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉�！北敬巍豆芾磙k法》則結(jié)合《暫行辦法》的實(shí)施情況，列舉了實(shí)踐中頻發(fā)的多種實(shí)質(zhì)上干擾用戶使用網(wǎng)絡(luò)的彈窗廣告類型，細(xì)化并擴(kuò)大了“一鍵關(guān)閉”規(guī)則適用范圍，為執(zhí)法部門對(duì)違法廣告現(xiàn)象進(jìn)行監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)用戶及時(shí)有效維權(quán)提供了重要依據(jù)。

這一規(guī)則的修訂對(duì)提升互聯(lián)網(wǎng)用戶的上網(wǎng)體驗(yàn)、保障用戶正當(dāng)權(quán)益、規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)具有重要意義，但是可能存在利益失衡的問題，在具體實(shí)施過程中面臨一定的困難。這是因?yàn)椋�視頻廣告、開屏廣告和彈窗廣告等是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行營(yíng)收的一個(gè)重要渠道，甚至是部分互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)提供免費(fèi)服務(wù)的基礎(chǔ)性資金來源。從互聯(lián)網(wǎng)廣告的商業(yè)模式來看，平臺(tái)流量基數(shù)、廣告發(fā)布形式、用戶觀看時(shí)長(zhǎng)等均影響著廣告發(fā)布平臺(tái)的收益，而“一鍵關(guān)閉”規(guī)則的擴(kuò)張適用降低了用戶觀看時(shí)長(zhǎng)、限制了廣告發(fā)布形式，必然造成互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)收益的減損，對(duì)于以廣告收入為主要營(yíng)收的平臺(tái)企業(yè)來說甚至是“致命打擊”。因此，《管理辦法》所規(guī)定的“一鍵關(guān)閉”規(guī)則的實(shí)施需要一定緩沖期，通過逐步推進(jìn)落實(shí)的方式摸索出該規(guī)則的適用界限，以平衡商業(yè)自由利益和用戶網(wǎng)絡(luò)正常使用體驗(yàn)需求。倘若一味強(qiáng)調(diào)對(duì)平臺(tái)用戶的賦權(quán)，而使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)因資金來源受到嚴(yán)重影響而無法提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，顯然與立法意圖相悖。

四、列明了網(wǎng)絡(luò)直播主體在廣告中的義務(wù)

“直播帶貨”是一種伴隨著短視頻平臺(tái)的發(fā)展而迅速擴(kuò)張的新興產(chǎn)業(yè)，其具有即時(shí)性、表現(xiàn)力強(qiáng)、粉絲黏性強(qiáng)等特點(diǎn)。隨著直播電商吸引的消費(fèi)者數(shù)量越來越多，直播帶貨的形式在各大電商平臺(tái)、短視頻平臺(tái)被廣泛采用。主播在直播中的宣傳、介紹和推廣對(duì)于消費(fèi)者的消費(fèi)行為甚至比傳統(tǒng)廣告形式有著強(qiáng)烈的影響，更加需要進(jìn)行規(guī)范，因此本次《管理辦法》也嘗試對(duì)直播行業(yè)中的廣告行為予以規(guī)制。

第一，網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容構(gòu)成廣告的，直播間運(yùn)營(yíng)者、直播營(yíng)銷人員應(yīng)當(dāng)履行互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。由于直播形式的多種多樣，直播中主播的身份定位也不同，有些主播是按照廣告主的要求進(jìn)行宣傳，有些主播則發(fā)揮了一定的個(gè)人創(chuàng)造性，有些主播本身即為具有較大社會(huì)知名度的明星等，其“帶貨”效果主要來自于消費(fèi)者對(duì)其信譽(yù)的信賴，有的主播是通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為自己所銷售的商品服務(wù)進(jìn)行推廣。因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的直播形式，對(duì)直播中進(jìn)行廣告活動(dòng)的主體身份及相應(yīng)義務(wù)分別認(rèn)定，此項(xiàng)規(guī)范將有助于推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)直播行為規(guī)范化。

第二，不得利用互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械或者保健食品廣告。這是因?yàn)�，根�?jù)本辦法第七條規(guī)定，上述產(chǎn)品屬于特殊商品，其廣告須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)事前審查方能發(fā)布，且審查通過的廣告內(nèi)容需要改動(dòng)的應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)廣告審查。而通過直播形式進(jìn)行的廣告活動(dòng)具有極大不確定性，從目前的實(shí)踐來看，直播中的廣告的形式、內(nèi)容受主播現(xiàn)場(chǎng)發(fā)揮的影響，且不可避免存在夸張或利用主播影響力誘導(dǎo)消費(fèi)者的情形，即便進(jìn)行事前審查亦不能達(dá)到與其他廣告相同的規(guī)制效果，因此從維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、從嚴(yán)落實(shí)特殊商品廣告監(jiān)管的角度，《管理辦法》對(duì)直播形式的特殊商品廣告作出禁止性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意的是，這一規(guī)定并不禁止特殊商品通過直播形式銷售，在直播中以客觀介紹商品名稱、屬性等方式銷售上述特殊商品并不屬于廣告行為，故不為該規(guī)則所禁止。

五、強(qiáng)化了互聯(lián)網(wǎng)廣告中的未成年人保護(hù)義務(wù)

現(xiàn)在許多軟件、網(wǎng)站都設(shè)置了“青少年模式”，主要是通過控制推送內(nèi)容，減少使用時(shí)間，限制使用權(quán)限等方式幫助青少年兒童健康合理上網(wǎng)，收到了較好的成效。本次《管理辦法》修訂中也結(jié)合未成年人保護(hù)政策，增加了網(wǎng)絡(luò)廣告方面的未成年人保護(hù)內(nèi)容。

其中一大亮點(diǎn)是響應(yīng)了“雙減”政策，即要求在主要受眾群體為未成年人的平臺(tái)、網(wǎng)站中不得投放關(guān)于校外培訓(xùn)的廣告，防止培訓(xùn)廣告對(duì)家長(zhǎng)的教育觀念再次造成不良誘導(dǎo)。在此之前，已有部分地區(qū)率先開展了互聯(lián)網(wǎng)校外培訓(xùn)廣告的整治工作，例如深圳市市場(chǎng)監(jiān)管局組織主流媒體及其新媒體、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)企業(yè)、戶外廣告位經(jīng)營(yíng)管理單位等相關(guān)市場(chǎng)主體開展自查整改，停止在播、在刊的校外培訓(xùn)廣告發(fā)布行為；充分發(fā)揮深圳市互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測(cè)中心作用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、制止發(fā)布校外培訓(xùn)廣告行為，并對(duì)用節(jié)（欄）目、“軟文”等方式變相發(fā)布校外培訓(xùn)廣告的行為進(jìn)行嚴(yán)查。接下來進(jìn)一步落實(shí)對(duì)于校外培訓(xùn)廣告的整治需要監(jiān)管部門利用多種手段對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的廣告進(jìn)行監(jiān)測(cè)和督促整改，更需要平臺(tái)加強(qiáng)自律，建立自查機(jī)制和投訴舉報(bào)反饋機(jī)制，對(duì)于不當(dāng)?shù)男Ｍ馀嘤?xùn)廣告及時(shí)撤除。

此外，本《管理辦法》還對(duì)其他不利于未成年人身心健康的廣告投放做出了禁止性規(guī)定。該規(guī)定充分考慮到近年來互聯(lián)網(wǎng)用戶的低齡化趨勢(shì)以及互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)主體利用未成年人缺乏辨識(shí)能力誘導(dǎo)消費(fèi)等不良現(xiàn)象，采取了對(duì)特殊商品及服務(wù)廣告投放范圍的限縮規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)未成年人保護(hù)與互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)主體利益的平衡。

六、總結(jié)

總體來看，此次《管理辦法》修訂是對(duì)《暫行辦法》實(shí)施經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)提升以及《廣告法》、《電子商務(wù)法》等在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的規(guī)則細(xì)化，顯示了市場(chǎng)監(jiān)管總局規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的決心，是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)主體釋放的強(qiáng)監(jiān)管信號(hào)。盡管《管理辦法》仍處于公開征求意見的階段，但對(duì)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)并進(jìn)一步形成行業(yè)自律，具有重要的推動(dòng)作用。