2014年12月20日，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)舉辦“中國消費(fèi)者保護(hù)法論壇”，主題為“中國民法法典化與消費(fèi)者保護(hù)法的未來走向”。研討會(huì)由對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)消費(fèi)者保護(hù)法研究中心主辦。

　　共有來自中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)、華東政法大學(xué)、北京第二外國語學(xué)院、山西工程技術(shù)學(xué)院、北京市第三中級(jí)人民法院、北京市中銀律師事務(wù)所、北京市盈科律師事務(wù)所等單位的專家、學(xué)者參加了此次研討會(huì)。

　　此次研討會(huì)內(nèi)容由“民法典編纂與消費(fèi)者保護(hù)”、“消費(fèi)者合同法”、“金融消費(fèi)者保護(hù)”、“經(jīng)營者的法律責(zé)任與消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)”四個(gè)議題組成。

　　來自上述單位的24位法學(xué)專家、學(xué)者圍繞四個(gè)議題發(fā)表各自的論述。

　　中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)會(huì)長河山致辭表示，希望參與專家群策群力，把消費(fèi)者保護(hù)的理論問題研究得更深更透，希望對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)消費(fèi)者保護(hù)法研究中心做得更好、更有影響力，對(duì)國家的法制建設(shè)、保護(hù)消費(fèi)者進(jìn)程做出更大貢獻(xiàn)。

　　對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)消費(fèi)者保護(hù)法研究中心主任蘇號(hào)朋教授介紹，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)消費(fèi)者保護(hù)法研究中心成立已經(jīng)一周年，研究中心的使命是：推進(jìn)消費(fèi)者保護(hù)法的研究;推進(jìn)中國消費(fèi)者保護(hù)事業(yè)的發(fā)展。此次論壇是該中心舉辦的第一屆“中國消費(fèi)者保護(hù)法論壇”，這樣的研討會(huì)以后會(huì)不定期舉辦，每年舉辦五六次，會(huì)更專題化，比如速騰汽車斷軸事件，剛發(fā)生在中國游客在飛機(jī)上打架的事件，開專門的研討會(huì)，針對(duì)最新的熱點(diǎn)新聞?wù)归_研討，推進(jìn)中國消費(fèi)者保護(hù)事業(yè)的發(fā)展，提升消費(fèi)者教育水平。

　　馬強(qiáng)：商家隱瞞商品信息也應(yīng)構(gòu)成欺詐

　　馬強(qiáng)，北京市第三中級(jí)人民法院副院長。

　　在對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)舉辦“中國消費(fèi)者保護(hù)法論壇”上，馬強(qiáng)的發(fā)言主題為“以不作為方式欺詐消費(fèi)者的認(rèn)定”，他認(rèn)為，商家在特定的銷售環(huán)境下隱瞞了出售商品的主要事實(shí)，其不作為即構(gòu)成欺詐。

　　為了更好論述自己的觀點(diǎn)，馬強(qiáng)首先講了一個(gè)消費(fèi)者購買“柚木王地板”不含柚木的案例。

　　陸某因家中裝修，在木業(yè)公司言明購買柚木地板，木業(yè)公司向陸某出示了柚木地板，陸某看后不滿意并詢問有無更好的，木業(yè)公司向陸某介紹了“柚木王”地板，陸某先后向木業(yè)公司購買“柚木王”地板104.9085平方米，總價(jià)31470元。

　　在雙方交易過程中，木業(yè)公司介紹“柚木王”地板時(shí)并未講明該地板是否是柚木地板，陸某也為詢問該地板是否為柚木，并未表示非柚木地板不買。木業(yè)公司先后向陸某出具的訂貨發(fā)貨單、產(chǎn)品進(jìn)出庫單、質(zhì)量跟蹤保修卡均寫明貨物名稱為“柚木王”。

　　裝修后，陸某發(fā)現(xiàn)家中地板裂縫，向消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴。經(jīng)鑒定，木業(yè)公司出售給陸某的“柚木王”地板非柚木，為摘亞木，俗稱“柚木王”，價(jià)格普遍較柚木地板低。

　　訴訟后，陸某稱起到木業(yè)公司購買柚木地板，“柚木王”地板不含柚木成分，木業(yè)公司構(gòu)成欺詐;被告木業(yè)公司辯稱，“柚木王”是地板產(chǎn)銷行業(yè)對(duì)摘亞木的俗稱，不存在欺詐行為。陸某起訴的原因是對(duì)木材知識(shí)的不了解，錯(cuò)誤地認(rèn)為“柚木王”是最好的柚木，請(qǐng)求駁回陸某的訴訟請(qǐng)求。

　　一審法院審理認(rèn)為，木業(yè)公司的行為構(gòu)成欺詐，判決木業(yè)公司賠償陸某31470元。

　　判決后，木業(yè)公司提起上訴，經(jīng)二審法院調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由木業(yè)公司補(bǔ)償陸某5000元。

　　一審法院審理過程中，針對(duì)經(jīng)營者的不作為能否構(gòu)成欺詐的問題，有三種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)是商家的行為構(gòu)成欺詐，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成欺詐，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成欺詐但侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，構(gòu)成重大誤解而消費(fèi)者享有撤銷權(quán)。

　　馬強(qiáng)認(rèn)為消費(fèi)者在特定環(huán)境下隱瞞出售商品的主要事實(shí)，其不作為構(gòu)成欺詐。商家應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)而故意不為，《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第六條規(guī)定故意隱瞞真實(shí)情況也構(gòu)成欺詐，故意隱瞞是當(dāng)為而不為，可見締約雙方互相告知真實(shí)情況是其義務(wù)，也就是告知義務(wù)。在消費(fèi)領(lǐng)域告知義務(wù)是一種法定義務(wù)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條和第20條對(duì)此做了明確的規(guī)定。

　　經(jīng)營者有義務(wù)告知而未告知，其不作為就有可能產(chǎn)生兩個(gè)法律后果：其一，構(gòu)成欺詐(同時(shí)侵犯消費(fèi)者的知情權(quán));其二，單純侵犯消費(fèi)者知情權(quán)。經(jīng)營者的說明義務(wù)的產(chǎn)生基于兩個(gè)基礎(chǔ)：(1)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第20條規(guī)定，向消費(fèi)者披露商品信息是經(jīng)營者的法定義務(wù)，不履行此義務(wù)，將侵害消費(fèi)者的知情權(quán)，那當(dāng)然經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)披露商品信息而未披露侵害消費(fèi)者的知情權(quán)，這并不意味著經(jīng)營者的行為都構(gòu)成欺詐。構(gòu)成欺詐必須具備以下的條件：一是欺詐人主觀上有故意，即故意欺詐對(duì)方使其陷入錯(cuò)誤誘使其與自己訂立合同;二是必須發(fā)生在訂立合同之時(shí);三是欺詐與受害方所實(shí)施的行為有因果關(guān)系。只有經(jīng)營者違反真實(shí)信息披露義務(wù)符合上述條件，方構(gòu)成欺詐，否則僅是單純的侵害消費(fèi)者知情權(quán)糾紛。(2)經(jīng)營者因締約過程的深入所產(chǎn)生的告知義務(wù)。在柚木案中商家采取沉默的方式，隱瞞實(shí)情，引誘消費(fèi)者與之訂約，造成消費(fèi)者的誤信，構(gòu)成欺詐。

　　認(rèn)定該案的經(jīng)營者構(gòu)成欺詐，還有兩個(gè)原因是，其一，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法明確規(guī)定了經(jīng)營者的信息告知義務(wù)，不論是交易習(xí)慣還是行業(yè)慣例，不能排斥法定義務(wù)的履行。其二，經(jīng)營者之間的商業(yè)慣例，不能推而廣之地認(rèn)為消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)知道，換言之，不能將專業(yè)人士的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于普通的消費(fèi)者,否則，對(duì)消費(fèi)者是極不公平的。

　　劉俊海：“后悔權(quán)制度”促營銷行為更趨理性

　　劉俊海，中國人民大學(xué)商法研究所所長，教授。

　　對(duì)于消費(fèi)者撤銷權(quán)的討論，劉俊海認(rèn)為，最苛刻的消費(fèi)者會(huì)促生最優(yōu)秀的企業(yè)家，會(huì)產(chǎn)生最有競爭力的企業(yè)。后悔權(quán)制度以追求契約正義與實(shí)質(zhì)性契約自由為目標(biāo)，有助于將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)關(guān)口前移。后悔權(quán)制度還會(huì)促使經(jīng)營者的經(jīng)營行為更趨理性，進(jìn)而構(gòu)建多贏共享、誠信實(shí)用的消費(fèi)環(huán)境。為降低消費(fèi)者行使后悔權(quán)的概率，經(jīng)營者就會(huì)主動(dòng)告別釣魚式營銷手法，轉(zhuǎn)而如實(shí)向消費(fèi)者披露消費(fèi)信息，加大產(chǎn)品研發(fā)力度，全面提高產(chǎn)品質(zhì)量，大力改善售后服務(wù)，大幅提高產(chǎn)品綜合競爭力。

　　劉俊海談到，在實(shí)踐中，許多消費(fèi)者很容易在經(jīng)營者巧舌如簧的促銷勸誘下產(chǎn)生消費(fèi)沖動(dòng)心理。一些經(jīng)營者瞄準(zhǔn)了這一心理狀態(tài)，故意實(shí)施誘導(dǎo)消費(fèi)的心理戰(zhàn)術(shù)，甚至給消費(fèi)者徹底洗腦。很多頭腦發(fā)熱的消費(fèi)者在不冷靜、不理性的心理狀態(tài)下，倉促與經(jīng)營者簽下不明智，同時(shí)又無法請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷或確認(rèn)無效的合同。由于消費(fèi)者無法行使撤銷權(quán)，只能為經(jīng)營者的不理性營銷付出高額代價(jià)。很多消費(fèi)者都有刻骨銘心的教訓(xùn)。

　　劉俊海認(rèn)為，理性營銷是理性消費(fèi)的前提和基礎(chǔ)。為引導(dǎo)與鼓勵(lì)理性消費(fèi)和理性營銷，規(guī)范經(jīng)營者營銷行為，充分尊重與維護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)，新“消法”第25條引入了消費(fèi)者的后悔權(quán)制度。

　　“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、優(yōu)購等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品七日內(nèi)退貨，且無須說明理由，但不包括下列商品：(1)消費(fèi)者定做的;(2)鮮活易腐的;(3)在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品;(4)交付的報(bào)紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者購買時(shí)確認(rèn)的不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費(fèi)者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到退回商品之日七日內(nèi)返還消費(fèi)者支付的商品價(jià)款。退回商品的運(yùn)費(fèi)由消費(fèi)者承擔(dān)，經(jīng)營者和消費(fèi)者林有約定的，按照約定。”

　　劉俊海指出，嚴(yán)格來說，后悔權(quán)可稱為消費(fèi)者單方解除合同權(quán)，是指消費(fèi)者在消費(fèi)合同成立并生效后，破除依法定條件和程序解除合同的民事權(quán)利。后悔權(quán)制度在國外法上稱為“冷靜期制度”或“無因退貨制度”。值得注意的是，新“消法”對(duì)于消費(fèi)者無因退貨的情形概括加列舉的方式，除了列舉的網(wǎng)絡(luò)、電話、郵購等四種情形，還設(shè)有兜底條款�？傮w來說，這種立法態(tài)度有助于保證后悔權(quán)的適用范圍既不過大，也有一定彈性，因此，上門推銷、直銷以及先交錢后看合同或先交錢后簽合同的買賣等營銷方式，也屬于消費(fèi)者無因退貨的適用范圍。

　　寧紅麗：消費(fèi)者撤回權(quán)制度應(yīng)更有彈性

　　寧紅麗，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授。

　　在對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)舉辦“中國消費(fèi)者保護(hù)法論壇”上，寧紅麗的發(fā)言主題為“消費(fèi)者撤回權(quán)：強(qiáng)制性規(guī)定還是任意性規(guī)定?”

　　寧紅麗認(rèn)為，雖然消費(fèi)者的撤回權(quán)制度已經(jīng)得到理論界的普遍認(rèn)可，在《消費(fèi)者保護(hù)法》第25條也得到確認(rèn)。但對(duì)這一制度仍然需要更深入的思考，她主張，應(yīng)當(dāng)將保護(hù)消費(fèi)者的撤回權(quán)制度設(shè)計(jì)成一個(gè)更有彈性的制度。

　　寧紅麗談到，雖然任意撤回權(quán)從根本上背離了“契約嚴(yán)守原則”，但我國學(xué)者多肯定其積極功能，因此對(duì)將其引入我國法律體系的做法，學(xué)術(shù)界并無反對(duì)意見，有的學(xué)者甚至主張應(yīng)在未來的民法典中規(guī)定消費(fèi)者享有任意撤回權(quán)。上述觀點(diǎn)的一個(gè)共同之處，都是將消費(fèi)者任意撤回權(quán)視為消費(fèi)者保護(hù)的重要或必須手段。最近，有學(xué)者已經(jīng)提出，消費(fèi)者撤回權(quán)的最佳立法模式，應(yīng)該是僅在嚴(yán)重影響消費(fèi)者自我決定時(shí)，如自由的上門推銷中對(duì)于消費(fèi)者的撤回權(quán)采取強(qiáng)制性的規(guī)定。而在通過網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式進(jìn)行的遠(yuǎn)程銷售和消費(fèi)者信貸合同、人壽保險(xiǎn)合同等復(fù)雜的消費(fèi)合同中，則應(yīng)采取任意性規(guī)定的立法模式。

　　為此，寧紅麗建議法院或行政機(jī)關(guān)在適用修訂后的《消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法》第25條時(shí)需要特別慎重，應(yīng)兼顧消費(fèi)者和商家的利益。

　　寧紅麗提出兩個(gè)問題：消費(fèi)者撤回權(quán)制度應(yīng)該如何適用?如何從理論上解釋這一制度? 中國的這一制度直接來源于歐盟;而在美國，州的制定法和判例法中對(duì)這一制度也有確認(rèn)。通過比較，可以發(fā)現(xiàn)歐盟和大陸法系的立法對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)定都是強(qiáng)制性的，即無論經(jīng)營者在經(jīng)營承諾中是否事先向消費(fèi)者提供這樣一種承諾，消費(fèi)者享有撤回權(quán)都依據(jù)法律而自動(dòng)的成為消費(fèi)者合同條款。從中國的司法實(shí)踐中看，法院對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)的適用也是強(qiáng)制性的態(tài)度。與之不同，美國允許經(jīng)營者任意的設(shè)定消費(fèi)者撤回權(quán)行使的門檻，并將信息獲知的主動(dòng)權(quán)給予消費(fèi)者。如果消費(fèi)者有能力獲知信息而沒有主動(dòng)獲知，并且在一定的冷靜期內(nèi)沒有提出權(quán)利要求，則合同成立，消費(fèi)合同包含的條款生效。美國之所以采取這種做法，源于一直以來的市場理性。另外，考慮到當(dāng)事人在締約過程當(dāng)中的溝通可能性是否實(shí)現(xiàn)。

　　寧紅麗認(rèn)為，關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)問題，現(xiàn)在關(guān)注的焦點(diǎn)不在于應(yīng)不應(yīng)該保護(hù)，而在于應(yīng)該如何保護(hù)?制度應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)?從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，對(duì)服務(wù)好的商品，適用強(qiáng)制撤回權(quán)制度，無差別的無理由退貨會(huì)引發(fā)成本提高，這些成本最終體現(xiàn)在商品價(jià)格上，進(jìn)而導(dǎo)致一些邊際消費(fèi)者退出市場，從而剝奪這部分消費(fèi)者的消費(fèi)機(jī)會(huì)。

　　寧紅麗談到，目前航空公司的做法最有說服力。航空公司的機(jī)票包括兩種：高價(jià)可退換機(jī)票和低價(jià)無退換機(jī)票。有的旅客喜歡花高價(jià)乘坐頭等艙或者高價(jià)票，有的旅客喜歡買低折扣的無退改簽服務(wù)的機(jī)票，如果航空公司只提供“退改簽”的全價(jià)無折扣機(jī)票，可能會(huì)將那些不愿意在機(jī)票上做過多投入的消費(fèi)者趕出市場。因此，立法強(qiáng)制推廣交易模式，就意味著經(jīng)濟(jì)能力較弱的消費(fèi)者的消費(fèi)機(jī)會(huì)被剝奪。這意味著，強(qiáng)制性模式可能會(huì)傷害消費(fèi)者次群體，導(dǎo)致他們被高價(jià)格逐出市場。

　　因此，寧紅麗主張?jiān)谀承┬畔㈦y以透明的消費(fèi)領(lǐng)域，將撤回權(quán)制度設(shè)計(jì)成強(qiáng)制性的。但對(duì)大多數(shù)情況，在撤回權(quán)制度強(qiáng)制適用下，可能引發(fā)一些消費(fèi)者機(jī)會(huì)主義行為，因此，在制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)平衡消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的利益，防止產(chǎn)生負(fù)外部性，撤回權(quán)制度應(yīng)當(dāng)是有彈性的。

　　葛友山：“餐飲業(yè)霸王條款”中的格式條款無效

　　葛友山，北京律協(xié)消法專業(yè)委員會(huì)主任。

　　在對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)舉辦“中國消費(fèi)者保護(hù)法論壇”上，葛友山做了“餐飲業(yè)‘禁帶酒水’等規(guī)定的違法性分析及規(guī)則”為主題的發(fā)言。他認(rèn)為，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，當(dāng)《合同法》及相關(guān)司法解釋與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用沖突時(shí)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)優(yōu)先適用。餐飲業(yè)“禁止自帶酒水”的規(guī)定違背了自由和契約正義的原則。侵害了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)與公平交易權(quán)，屬于無效的格式條款。

　　葛友山回顧，2013年12月份，北京市工商局做出了餐飲業(yè)六大不公平格式條款的規(guī)定，隨后中國旅游飯店業(yè)協(xié)會(huì)和中國烹飪協(xié)會(huì)發(fā)表意見，認(rèn)為工商總局的判斷是不正確的，有失公平。這種不公平的條款源于中國旅游飯店協(xié)會(huì)推出的行業(yè)規(guī)范《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》，此規(guī)范將“飯店可以謝絕客人自帶酒水”列入其中。

　　葛友山認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益受侵害的很多，但是真正維權(quán)的卻很少，根源在于維權(quán)成本太高。關(guān)于這條行業(yè)規(guī)范，他指出其中有四個(gè)問題需要解決，第一，禁帶酒水條款是否屬于格式條款;第二，如果違法的話將侵犯消費(fèi)者什么權(quán)利;第三，如果有經(jīng)營者到法院起訴要求撤銷或者認(rèn)定工商局的具體行政行為違法的話，是否能夠得到支持;第四，工商局對(duì)于格式條款即霸王條款是否有監(jiān)管的權(quán)利。

　　葛友山指出，臺(tái)灣對(duì)于格式條款的規(guī)范針對(duì)每一個(gè)合同每一個(gè)領(lǐng)域都有遞進(jìn)化契約，比如殯葬服務(wù)業(yè)的格式合同，規(guī)定了作為經(jīng)營者必須對(duì)哪些條款明確化，當(dāng)然也明確哪些條款經(jīng)營者是不得損害消費(fèi)者權(quán)益的，不得制定對(duì)于消費(fèi)者有過度限制的條款，這個(gè)條款值得借鑒�，F(xiàn)在工商行政部門和監(jiān)督管理部門針對(duì)某個(gè)行業(yè)，領(lǐng)域或者某個(gè)侵犯消費(fèi)者事項(xiàng)單項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制沒有整體體系。

　　葛友山建議消法研究中心做一個(gè)專題針對(duì)目前我們國家消費(fèi)者領(lǐng)域里的格式合同，給監(jiān)管部門提出建議，哪些條款是明顯侵害消費(fèi)者權(quán)益的，哪些是明顯違反法律規(guī)定的。對(duì)于一些侵害消費(fèi)者權(quán)益嚴(yán)重的，建議監(jiān)管部門頒布一系列的消費(fèi)者合同給予形式上的固定，這是件有意義的事。